KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (6586/2004)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.258/2/2004.
Tárgy: az Innomed Medical Rt. és a PannoncomKábel Kft. jogorvoslati kérelme a Központi Szolgáltatási Főigazgatóság közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Az Innomed Medical Rt. (1146 Budapest, Szabó József u. 12., képviseli: dr. Bolvári Zoltán ügyvéd, továbbiakban: kérelmező I.) jogorvoslati kérelmére a Központi Szolgáltatási Főigazgatóság (1055 Budapest Kossuth tér 2-4., képviseli: dr. Iglódi Csaba jogtanácsos, továbbiakban: ajánlatkérő) korszerű képalkotó diagnosztikai berendezések szállítása tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított jogorvoslati eljárást megszünteti.
A jogorvoslati eljárásban felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A Pannoncom-Kábel Kft. (1141 Budapest, Mogyoródi út 155/A, továbbiakban: kérelmező II.) jogorvoslati kérelmét melyet a fent jelölt közbeszerzési eljárás ellen indított, a Döntőbizottság elutasítja.
A jogorvoslati eljárásban felmerült költségeiket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat bírósági felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani.
INDOKOLÁS
Az Egészségügyi, Szociális és Családügyi Minisztérium (ESzCsM) az Európa program keretében az Egészségügyi Közlöny 2003. évi 16-os számában (2003. áprilisban) közleményt jelentetett meg a korszerű képalkotó diagnosztikai berendezések beszerzésének támogatására vonatkozó igényfelmérő felhívásra. A felhívás alapján az ESzCsM a beérkezett pályázatokat kiértékelte és elkészítette a nyertes pályázók által megjelölt - normatíva szerinti - géptípusokra vonatkozó beszerzési összesítőt (beszerzés tárgya és mennyisége) és intézményi listát (megrendelői kör). A beszerzés a felhívás szerint az ESzCsM támogatásával valósul meg.
A központosított eljárás körébe tartozó egészségügyi, szociális és családügyi fedezeti szinten kiemelt termékekről szóló 2335/2003. (XII. 23.) Korm. határozat rendelkezései szerint fejezeti szinten kiemelt termék a képalkotó diagnosztikai berendezés, a beszerző az MKGI (Központi Szolgáltatási Főigazgatóság), az eljárás fajtája központosított közbeszerzési eljárás, a program szakmai irányítója az ESzCsM.
Ajánlatkérő részvételi felhívást tett közzé hirdetmény közzétételével induló közbeszerzési eljárás lefolytatására a Közbeszerzési Értesítő 2004. április 16-án megjelent számában a rendelkező részben megjelölt beszerzés tárgyában. Az eljárási forma alkalmazását a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjával indokolta, közölte, hogy "a szerződést biztosító mellékkötelezettségek, az ellenszolgáltatás és egyéb szerződéses feltételek (szállítási, megrendelési határidők, garanciális, karbantartási, betanítási, üzembe helyezés) meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, mely lehetővé teszi a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását."
A felhívás 3. a) pontja szerint a készülék bruttó ára 40%-ának kifizetése a teljesítést követően, 60%-ának kifizetése 60 hónapos egyenlő tételekben, részletfizetési konstrukcióban történik.
Ajánlatkérő a beszerzés tárgyát 1-7 tételben határozta meg, tételenként részajánlatot lehetett tenni. Az 1-3 tételben szereplő berendezések a következők:
1. részteljesítés:
- 005 normatívaszámú, röntgenfelvételi berendezés (közepes teljesítményű alapösszeállítás): 2 db
- 006 normatívaszámú 2 munkahelyes röntgenátvilágító és -felvételi berendezés (közepes teljesítményű összeállítás): 1 db
- 007 normatívaszámú nagy teljesítményű röntgenfelvételi berendezés: 4 db
- 012 normatívaszámú mobil röntgenberendezés: 9 db
2. részteljesítés:
- 008 normatívaszámú közepes teljesítményű foszforlemezes digitális röntgenfelvételi berendezés: 4 db
- 009 normatívaszámú nagy teljesítményű foszforlemezes digitális röntgenfelvételi berendezés: 4 db
3. részteljesítés:
- 010 normatívaszámú univerzális átvilágító röntgenberendezés digitális képfeldolgozó egységgel: 1 db
- 011 normatívaszámú multifunkcionális digitális röntgenátvilágító és -felvételező berendezés: 7 db
A felhívás 4. pontja szerint "a teljesítés határideje vagy a szerződés időtartama: 2004. november 30."
A 6. a) pont szerint a részvételi jelentkezés határideje a részvételi felhívás közzétételének napját követő első naptól számított 26. nap, ha ez nem munkanap, akkor az ezt követő első munkanap 13.00 óra.
A részvételi segédlet a jelentkezés formai követelményeit, az Európa program keretében támogatást elnyert egészségügyi intézmények listáját, az alkalmasnak minősített jelentkezők rangsorolási módszerét és mellékleteket tartalmazott. A segédletet a kérelmezőkön kívül 24 cég vásárolta meg.
Ajánlatkérő az összesen 38 feltett kérdésre április 21-én, április 28-án és május 5-én küldte meg a válaszokat. Ezek között voltak a következők:
3. kérdés - válasz:
"Pl. az 1. részteljesítés becsült értéke max. 180 M Ft, így indokolatlannak tartjuk egy éven belüli nettó 250 M Ft szállítást igazoló referencia megkövetelését."
"A részvételi felhívásban - az 1. részteljesítésben előírt nettó 250 millió Ft-os - szállítási referencia a beszerzés becsült értékéhez mérten került meghatározásra, a becsült érték a szállítandó termék árának középarányos piaci beszerzési árának alapul- vételével eléri a nettó 250 millió Ft-ot, a többi részteljesítésben pedig a kért referenciaértékeket jelentősen meghaladják a részteljesítések becsült összértékei. Felhívjuk figyelmét, hogy felhívásunk szerint a jelentkező és a 10 felett bevonni kívánt alvállalkozója együttesen is igazolhatják a referenciaösszeget".
6. kérdés - válasz:
"Kivel fog szerződéses kapcsolatban állni az eljárás nyertese?"
"A keretszerződést a Központi Szolgáltatási Főigazgatósággal köti meg a szállító, az egyedi szerződés (megrendelés és annak visszaigazolásával jön létre) pedig a szállító és az intézmény között jön létre."
7. kérdés - válasz:
"Kinek kell nyújtani a finanszírozást?"
"Az adott egészségügyi intézmény (mint megrendelő) részére kell biztosítani a szállítónak a részletfizetési lehetőséget."
11. kérdésre válasz:
"A díjfizetők az intézmények lesznek, nem a központi költségvetés."
13. kérdés - válasz:
"Kizárólag forintalapú vagy esetleg kedvezőbb kamatozású euróalapú ajánlatot is hajlandók elfogadni?"
"Csak forintalapú ajánlatot fogad el az ajánlatkérő."
16. kérdés - válasz.
"Az intézmények hitelképtelensége esetén esetleg központi, minisztériumi garanciavállalással áthidalható-e a probléma, mivel a szállítók által megajánlott vételár egy meghatározott darabszámú berendezés beszerzésének esetére vonatkozik."
"Sem a részletfizetéshez, sem a megadott db-számhoz minisztériumi garanciavállalás nem kapcsolódik az eljárásban, a részletes feltételeket az ajánlati dokumentáció fogja tartalmazni."
24. kérdés - válasz:.
"Az eljárás választott tárgyalásos módja nem sérti e a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontját, mivel mind az ellenszolgáltatás, mind a szerződéses feltételek hasonló tárgyú beszerzésben nyílt eljárásban meghatározhatók." "Az eljárás jogalapját a felhívás 2. b) pontja megfelelően indokolja."
34. kérdés - válasz:
"A finanszírozásban közreműködhet-e az ajánlattevő szabadon választott banki partnere vagy tehet-e ajánlatot a szállítóval együttműködő finanszírozó?"
"A szállító finanszírozásában közreműködhet az ajánlattevő szabadon választott banki partnere, de adhatnak be közös jelentkezést is, illetve beadhatja a jelentkezést a finanszírozó cég is, alvállalkozói közreműködést igénybe véve. A közreműködés lehetséges formáit és módját a Kbt. 43. §-a tartalmazza."
Kérelmező I. május 3-án jogorvoslati kérelmet terjesztett elő, sérelmezte az alkalmazott tárgyalásos eljárási formát, álláspontja szerint annak jogi feltételei nem állnak fenn. Sérelmezte továbbá az alkalmassági feltételeket, véleménye szerint azoknak csak multinacionális társaságok tudnak megfelelni.
A Döntőbizottság a D.258/5/2004. számú határozatával ideiglenes intézkedésként a közbeszerzési eljárást felfüggesztette.
Kérelmező május 19-én bejelentette, hogy jogorvoslati kérelmét visszavonja, kéri a jogorvoslati eljárás megszüntetését, mivel ajánlatkérő a május 13-án kelt levelében a jelentkezőkkel közölte, hogy a felhívást az eljárásban érintett egészségügyi intézmények igényének jelentős módosulása miatt módosítani tervezi oly módon, mely feltételeket a résztvevők már nagy valószínűséggel általánosan teljesíteni tudnak.
Kérelmező II. május 12-én nyújtotta be jogorvoslati kérelmét. Sérelmezte az alkalmazott eljárási formát, álláspontja szerint a felhívásban közölt indokok ellentmondanak ajánlatkérő azonos tárgyú korábbi közbeszerzési eljárásainak és ajánlatkérő a 24. kérdésre adott válaszában sem adott a tárgyalásos eljárási forma alkalmazására érdemi magyarázatot.
Sérelmezte továbbá az ellenszolgáltatás megfizetésére ajánlatkérő által a felhívás 3. a) pontjában megadott módot, ami arra enged következtetni, hogy ajánlatkérő nem rendelkezik a beszerzéshez szükséges pénzügyi fedezettel, vagy annak biztosítékával. A hazai kis- és középvállalkozások ilyen fizetési feltételek mellett nem tudnak részt venni a közbeszerzési eljárásban.
Kifogásolta, hogy ajánlatkérő a 13. kérdésre adott válasza szerint csak forintalapú hitelre vonatkozó ajánlatot fogad el, pedig a devizaalapú hitelek köztudomásúan csak 5% alatti kamatot, míg a forintalapú hitelek 10% feletti kamatot realizálnak. A Kbt. 56. § (2) bekezdése szerint ajánlatkérőnek korrekcióként figyelembe kell venni az őt terhelő, a közbeszerzéshez kapcsolódó valamennyi ráfordítást.
Kifogásolta a 3. kérdésre adott válasz szerinti beszerzési érték meghatározást is. Álláspontja szerint a beszerzés becsült értékét nem a szállítandó termékek árának középarányos piaci értéke, hanem a Kbt. 4. § (1) bekezdése szerint kell meghatározni, miszerint a becsült értéken a legmagasabb összegű ellenszolgáltatást kell érteni.
Sérelmesnek tartja, hogy ajánlatkérő a 6. és 7. kérdésre adott válasza szerint "csak" keretszerződést szándékozik kötni a nyertessel, holott a felhívás szerint a nyertessel szállítási szerződést kell kötni.
Felvetette a 34 kérdésre adott válasz kapcsán, hogy a pénzintézet nem lehet önálló ajánlattevő, mert a felhívás 13.3.1. pontja szerint csatolni kell a cégkivonatot, a pénzintézet cégkivonatában pedig nem szerepelhet a beszerzés tárgya szerinti tevékenységi kör.
A május 24-i kiegészítő kérelmében kifogásolta, hogy ajánlatkérő az Egészségügyi Közlönyben megjelent pályázati felhívásban az ellenszolgáltatás 60%-a megfizetését lízingkonstrukcióban jelölte meg, a tárgyi közbeszerzési eljárásban pedig részletfizetési konstrukcióban.
A Döntőbizottság a kérelmező kérelmére indult D.3041/ 2004. sz. eljárást a kérelmező I. kérelmére indult D.258/2004. sz. eljáráshoz egyesítette.
Ajánlatkérő észrevételében kérte a jogorvoslati kérelmek elutasítását.
A tárgyalásos eljárási forma alkalmazása jogszerűségének vitatására vonatkozóan előadta, hogy a szerződéses feltételek meghatározása csak tárgyalásos eljárás keretében történhet meg. Példaként hozta fel a részletfizetési konstrukcióval együtt járó kérdéseket; a részletfizetésnek az árra való hatását, a tulajdonjog, a garanciális-szavatossági feltételek alakulását.
A pénzügyi fedezet rendelkezésre állását illetően közölte: a közbeszerzési eljárás megindítása előtt az ESzCsM pályázatot írt ki az egészségügyi intézmények részére, melyben való részvétel egyik feltétele volt, hogy a pályázó rendelkezzen a megvásárolni kívánt röntgengép becsült értékének megfelelő anyagi fedezettel. Az intézmények ennek tudatában jelentkeztek a pályázatra, tehát csak olyan röntgenberendezések képezik a beszerzés tárgyát, melyekre a nyertes pályázók rendelkeznek pénzügyi fedezettel.
A feltett kérdésekre adott válaszaiban foglaltak kérelmező II. általi vitatását illetően a következőket közölte:
- Ajánlatkérő a Kbt. keretei között szabadon határozza meg a közbeszerzési eljárásban való részvétel feltételeit. A Kbt.-nek nincs olyan rendelkezése, amelyik tiltaná a forintalapú hitelekre tett kikötését.
- A kérelmező II. által hivatkozott, a beszerzés becsült értékének meghatározását szabályozó 4. § (1) bekezdés nem a kérhető referenciaérték meghatározására vonatkozik. A referenciaérték meghatározásához a 44. § (7) bekezdése ad iránymutatást, ezt a rendelkezést nem sértette meg azáltal, hogy az I. részteljesítés körében 250 millió Ft-os referenciát írt elő.
- A felhívás nem tartalmaz ellentmondást a nyertessel megkötendő szerződést illetően. Rögzítette a felhívásban, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeképpen keretszerződést köt a nyertessel, ennek keretein belül az egyes szállítási szerződéseket az egészségügyi intézmény köti meg.
- A pénzintézeteknek a közbeszerzési eljárásban való részvételi lehetőségére nézve a válaszlevelében foglaltak csupán tájékoztató jellegűek, a Kbt. részletesen szabályozza az eljárásban való részvétel feltételeit.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson szóban előadott észrevételei, nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárásban keletkezett dokumentumok tartalma alapján a következőket állapította meg:
Kérelmező II. vitatta a tárgyalásos eljárás alkalmazása jogszerűségét.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése előírja: A közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, illetőleg tárgyalásos eljárás lehet. Meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt e törvény megengedi.
A tárgyalásos eljárás alkalmazását engedő szabályokat a 70. § tartalmazza.
A 70. § (1) bekezdés e) pontja szerint az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat árubeszerzés, építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelése esetén, ha "az ellenszolgáltatás vagy egyéb szerződéses feltételek meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, mely lehetővé teszi a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását."
A 71. § (1) bekezdése alapján a 70. § (1) bekezdés e) pontja szerinti jogcímre alapított közbeszerzési eljárás hirdetmény közzétételével indul.
Az eljárási forma alkalmazására vonatkozóan ajánlatkérőnek a részvételi felhívás 2. b) pontjában, valamint a kérelemre tett észrevételében foglaltakra a Döntőbizottság a következőket állapította meg:
A jogvita eldöntésénél figyelembe kell venni a jelen közbeszerzési eljárás azon sajátosságát, hogy azt megelőzte egy olyan pályáztatási eljárás, amelynek alapján kialakult a tényleges, a beszerzéshez megfelelő anyagi fedezettel rendelkező megrendelők köre, az általuk beszerzendő beszerzésre kerülő berendezések típusa, mennyisége, azaz a beszerzés tárgya. Ajánlatkérő eljárása a közbeszerzés ezen alanyai igényeinek kielégítésére irányult, az eljárást az ő érdekeik figyelembevételével kellett lefolytatnia.
A pályázati eljárásban csak azok az egészségügyi intézmények vehettek részt, amelyek rendelkeznek a beszerzés anyagi fedezetével, illetve annak egy részével, és képesnek tartják magukat arra, hogy a hiányzó fedezeti részt működésük során "kitermelik". Ajánlatkérőnek azért kellett az ellenszolgáltatás fizetésére részletfizetési konstrukciót alkalmazni, hogy a beszerzés alanyainak megfelelő idő álljon rendelkezésre a még hiányzó pénzeszközöknek a működési bevételeikből való biztosítására.
A részletfizetési konstrukcióra vonatkozó feltételeket ajánlatkérő nem határozhatta meg a felhasználó egészségügyi intézményeknek és a jelentkezőknek/ajánlattevőknek a közbeszerzési eljárásba való bevonása nélkül. A részletfizetési feltételeket csak az egyes megrendelő és ajánlattevő viszonylatában lehet tisztázni oly módon, hogy a feltételek a megrendelő számára a lehető legkedvezőbbek, ugyanakkor az ajánlattevő számára még elviselhetőek legyenek.
A tárgyalásos eljárásban az ajánlatkérő az ajánlott részletfizetési feltétekről, pl. a részletfizetésnek az ajánlati árra való kihatásáról, az egyes részletek fizetési határidejéről, összegéről, a tulajdonjog kérdéséről az ajánlattevőkkel közösen alakíthatja ki úgy az adott ajánlattevő, mint a megrendelők (egészségügyi intézmények) számára legelőnyösebb ajánlatot.
Az ajánlati árral összefüggésben a tárgyaláson pontosítható a műszaki tartalom, biztosítható az egyes kórházak meglévő képalkotó diagnosztikai berendezéseivel való kompatibilitás.
A központosított közbeszerzési eljárás körébe tartozó egészségügyi, szociális és családügyi fejezeti szinten kiemelt termékek állami normatíváiról szóló 276/2003. (XII. 24.) számú Korm. rendelet meghatározza a termékek gazdasági követelményeit:
- min. 18 havi helyszíni garancia;
- vákuumtechnikai eszközökre vonatkozó garancia;
- 5 éves alkatrészellátás, az üzemeltető vagy az általa megbízott szerviz részére eladási kötelezettséggel;
- garancián túli 5 évre vonatkozó szervizszerződés rögzített vagy indexált ára három változatban: alkatrész nélkül; alkatrésszel de vákuumtechnika nélkül; alkatrésszel és vákuumtechnikával;
- hazai szervizbázis 24 órás megjelenési idővel az ország minden pontján;
- garantált működési idő 98%.
Az ajánlattevőkkel folytatott tárgyalás lehetővé teszi, hogy az öt évre vonatkozó szervizszerződésben ajánlott díj mértékét úgy a megrendelő, mint a szállító számára kedvezően alakíthassák ki.
Az egyéb szerződéses feltételként a garanciális és szervizelési vállalásokat kell rendezni az adott megrendelő igényeinek leginkább megfelelő módon; a szállítási, telepítési és üzembe helyezési határidők meghatározása és a garanciális, szerviselési vállalások ezekhez való igazítása által. Részletfizetési konstrukció esetén a Ptk. szerinti főszabály az, hogy a termék átadásával a tulajdonjog átszáll a megrendelőre. A szállító (ajánlattevő) számára viszont megfelelő biztosítékot kell biztosítani, a tulajdonjog átszállása miatt nem kerül abba a helyzetbe, hogy a továbbiakban sem a termékkel, sem annak ellenértékével nem rendelkezik. A biztosítékadás rendszerét is csak tárgyalásos eljárásban lehet kialakítani.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárásában fennállnak a Kbt. 70. § (1) bekezdés e) pontjában meghatározott feltételek, így ajánlatkérő jogszerűen alkalmazta a tárgyalásos eljárást. Ezért a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
Kérelmező II. kifogásolta az ellenszolgáltatás teljesítésére a részletfizetési konstrukciót, álláspontja szerint ebből az következik, hogy ajánlatkérő nem rendelkezik a beszerzéshez szükséges anyagi fedezettel. A kifogás nem helytálló.
A Kbt. 32. § (2) bekezdés szerint az ajánlati felhívás akkor tehető közzé, ha ajánlatkérő rendelkezik az ellenszolgáltatás teljesítéséhez szükséges pénzügyi fedezettel, vagy arra vonatkozó biztosítékkal, hogy a teljesítés időpontjában az anyagi fedezet rendelkezésre fog állni.
A felhívás szerint a beszerzési érték 40%-át az ESzCsM biztosítja, a 60%-ot az egészségügyi intézmények.
Ajánlatkérő azért választotta a részletfizetési konstrukciót, hogy az egyes egészségügyi intézmények a teljesítés vagy a nyertes ajánlattevővel a tárgyalásokon történő megállapodás szerinti időpontban a működési bevételeikből biztosítani tudják a 40%-on felüli fedezeti összeggel.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem járt el jogsértően azáltal, hogy az ellenszolgáltatás 60%-a kifizetését részletfizetés útján határozta meg, ezért a jogorvoslati kérelmet ebben a részében elutasította.
A Döntőbizottság elutasította kérelmező II-nek a május 24-i kiegészítő kérelmét is, mert az Eü. Közlönyben megjelent pályázati eljárással kapcsolatos kérdés elbírálására nincs hatásköre.
Kérelmező II. további kifogásait illetően a Döntőbizottság elfogadta az ajánlatkérő fent ismertetett észrevételében foglaltakat, ezért a jogorvoslati kérelmet a forintalapú hitel kikötése, a referenciaértékek meghatározása, az ajánlatkérő által kötendő szerződés típusa sérelmezését és a pénzintézetek részvételére vonatkozó ajánlatkérői tájékoztatás kifogásolását illetően elutasította.
Kérelmező I. május 19-én bejelentette, hogy jogorvoslati kérelmét visszavonja, kéri a jogorvoslati eljárás megszüntetését.
A Kbt. 79. § (1) bekezdése szerint a Döntőbizottság eljárására a törvény eltérő rendelkezése hiányában az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (Áe.) rendelkezései az irányadók.
Az Áe. 14. § (1) bekezdése előírja: "Az ügyfél az eljárás megindítására irányuló kérelmét a határozat jogerőre emelkedéséig visszavonhatja. Ilyenkor a közigazgatási szerv az eljárást megszünteti, kivéve ha az eljárás hivatalból is megindítható, és a közigazgatási szerv az eljárást folytatja."
A Döntőbizottság a kérelem visszavonására tekintettel megszüntette a kérelmező I. kérelmére indult jogorvoslati eljárást, nem látott alapot az eljárás folytatására.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés a) pontja szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest 2004. június 3.
Dr. Csitkei Mária s. k., Ruthner Oszkár s. k.,
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Hámori András s. k.,
közbeszerzési biztos