FŐVÁROSI BÍRÓSÁG (6600/2004)
15.K.33610/2003/2.
A Fővárosi Bíróság dr. Óvári Judit ügyvéd (6721 Szeged, Vadász u. 8. fszt. 1. sz.) által képviselt SADE-Magyarország Mélyépítő Kft. (1117 Budapest, Budafoki út 72-74. sz.) felperesnek dr. Sárkány Izolda jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85. sz., hiv. szám: D.549/2003. sz.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott határozat bírósági felülvizsgálata iránt indult perében meghozta az alábbi
ÍTÉLETET:
A bíróság a felperes keresetét elutasítja.
Kötelezi a bíróság a felperest, hogy az illetékhivatal külön felhívására - az ott meghatározott módon és időben - fizessen meg 15 000 (tizenötezer) Ft feljegyezett kereseti illetéket az állam javára.
Kötelezi a bíróság a felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg alperesnek 15 000 (tizenötezer) Ft perköltséget.
Az ítélet ellen a kézbesítéstől számított 8 napon belül van helye fellebbezésnek, melyet a Fővárosi Ítélőtáblához címzetten, a Fővárosi Bíróságnál kell írásban, 3 példányban előterjeszteni.
INDOKOLÁS
A Budapest Főváros XVII. kerületi önkormányzata, az ajánlatkérő 2003. október 8-án a Közbeszerzési Értesítő 41. számában közzétett részvételi felhívással nyílt előminősítési közbeszerzési eljárást indított a FÖMTERV Rt. 23.02.221 sz. tervei és a H.73273-4/2003. sz. vízjogi létesítési engedély alapján, szennyvízcsatorna, továbbá a Pelikán Kft. által készített tervek és a H.63219-7/2002. sz. vízjogi létesítési engedély alapján vízvezeték-építés megvalósítása tárgyában.
A részvételi felhívás 9. pontjában az ajánlatkérő meghatározta a résztvevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, melyek között a 1.3. pontban a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontjára utalással kérte megadni az előző három év teljes árbevételéről, az előző három év alvállalkozói teljesítmény nélküli saját árbevételéről, az előző három év szennyvízcsatorna-építésre vonatkozó teljes árbevételéről, az előző három év szennyvízcsatorna-építésre vonatkozó alvállalkozói teljesítmény nélküli saját árbevételről szóló nyilatkozatokat. Az ajánlatkérő a részvételre jelentkezők alkalmasságának elbírálási szempontjai között 10. a) I.5. pontban rögzítette, hogy az alvállalkozói teljesítmény nélküli saját árbevételnek legalább 2 évben nagyobbnak kell lennie, mint a teljes árbevétel 50%-a. A részvételi felhívás 10. b) pontja rögzítette a részvételre jelentkezőknek a szerződés teljesítésére alkalmatlanná minősítésének szempontjait, ezek között b)5. pont szerint alkalmatlan az a jelentkező, akinek az alvállalkozói teljesítmény nélküli saját árbevétele több mint egy évben kisebb, mint a teljes árbevétel 50%-a. Az ajánlatkérő dokumentációt is készített, mely a részvételi jelentkezés tartalmi és formai előírásait tartalmazta.
A részvételi felhívás 12. pontja "egyéb információk" alatt ismertette, hogy a részvételi dokumentációt a hirdetmény megjelenésének napján és az azt követő első naptól számított 20 napig lehet átvenni térítésmentesen. A dokumentáció ennek megfelelően 2003. november 6-ig volt átvehető.
A kérelmező, aki nem váltott ki részvételi dokumentációt 2003. október 22-én jogorvoslati kérelmet juttatott el a Döntőbizottsághoz, melyben a részvételi felhívás 10. a) I.5. alpontjával, illetőleg ugyanezen pont b)5. alpontjával, valamint 9. pontjának I.3. alpontjának 2. francia bekezdésével szemben terjesztett elő kifogást és kérte a bizottságot a Kbt. 88. § (1) bekezdésének c) pontja alapján az ajánlatkérőnek a részvételi felhívásra vonatkozó és azt követő valamennyi döntésének megsemmisítését, illetőleg a Kbt. 88. § (1) bekezdés b) pontja alapján a jogsértés megtörténtének megállapítását, illetőleg az ajánlatkérőnek a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült költségek viselésére kötelezését. A jogorvoslati kérelem indokolásául előadta a felperes, hogy jogorvoslati kérelmet mint egyéb érdekelt terjesztette elő a Kbt. 79. § (3) bekezdése alapján, mivel a beszerzés tárgyát képező csatornázást, mint tevékenységet régóta gyakoroló társaság, és mint ilyen tevékenységi köreként a társasági szerződésben és a cégjegyzékben "épület, híd, alagút, közművezeték építése" felsorolásra került. A közbeszerzési eljárásban a részvételi felhívás 9. pontjának I.3. pontjának 2. francia bekezdését azért tartotta jogszabálysértőnek és a Kbt. 44. § (7) bekezdésében ütközőnek, mert az ajánlatkérő nem csupán a közbeszerzés tárgyára, azaz a szennyvízcsatorna- és vízvezeték-építésre vonatkozóan kérte az alvállalkozói teljesítmény nélküli saját bevételeket, hanem a részvételre jelentkezők teljes árbevételére vonatkozóan, amely árbevételekbe természetesen beletartozik a közbeszerzés tárgyán kívül eső más tevékenységi körökből származó árbevétel is, illetve az ebből származó alvállalkozói teljesítmény. A részvételi felhívás 10. a) pontjának I.5. pontját, illetőleg a 10. b) pontjának 5. pontját azért tartotta jogszabálysértőnek a felperes, mert az ajánlatkérő nem kizárólag a közbeszerzés tárgyára korlátozva minősítette a részvételre jelentkezőket, valamint alkalmatlanná minősítés kritériumait, hanem a teljes árbevétel, illetőleg a köz
beszerzés tárgyától teljes független más tevékenységi körökből származó árbevételre nézve is. A kérelmező megítélése szerint az ajánlatkérő ezzel az ajánlati felhívásával túllépte a Kbt. 44. § (7) bekezdésében meghatározott kritériumokat, hiszen a közbeszerzés tárgyától eltérően a teljes árbevétel viszonylatában kívánta vizsgálni a részvételre jelentkező alvállalkozói, illetve saját teljesítményének arányát. Erre figyelemmel kérte, a közbeszerzési eljárás lefolytatását, illetőleg ideiglenes intézkedés meghozatala tárgyában való döntést.
A jogorvoslati kérelemre nézve az ajánlatkérő 2003. november 3-án terjesztett elő észrevételt, amelyben vitatta a jogorvoslati kérelemben foglaltak szerinti jogszabálysértést. Észrevételében az ajánlatkérő kifejtette, hogy a kért adatok, valamint alkalmasság és alkalmatlansági kritériumok nem sértik a hatályos közbeszerzési törvényt. Az ajánlatkérő kizárólag a közbeszerzés tárgyára vonatkozó és annak megvalósításával összefüggő adatokat kért. A kiíró ezen feltételekkel azt kívánta elérni, hogy a két szakaszból álló, előminősítéses közbeszerzési eljárás második szakaszában csak a közbeszerzés tárgyának előállítására vonatkozóan megfelelő kapacitással, tapasztalattal rendelkezők adjanak ajánlatot. Továbbá szerette volna elkerülni, illetve minimálisra csökkenteni annak a veszélyét, hogy a legkedvezőbb ajánlatadó a teljesítés során pénzügyileg ellehetetlenüljön és a kért határidőre a teljesítést ne tudja vállalni. Álláspontja az volt az ajánlatkérőnek, hogy a közbeszerzési felhívásban szereplő kritériumok nem érintik hátrányosan a nagy volumenű csatorna kivitelezését saját erővel végző cégeket. Ezt támasztotta alá hivatkozása szerint az is, hogy a részvételi dokumentációt 9 cég váltotta ki.
A jogorvoslati kérelmet az alperes 2003. december 1-jén kelt D.549/13/2003. sz. határozatában elutasította. A határozat indokolása szerint a jogorvoslati kérelmet előterjesztett felperes a Kbt. 79. § (3) bekezdése szerint egyéb érdekelti minőségben jogosult volt jogorvoslati eljárás kezdeményezésére figyelemmel arra, hogy tevékenységi körei között szerepel a 4521 TEÁOR számú tevékenység. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem érdemét illetően az ajánlatkérő okfejtését osztotta, elismerve azt, hogy az ajánlatkérőnek lehetősége van meggyőződni a jelentkezők szempontjából nemcsak a műszaki, hanem a pénzügyi és gazdasági alkalmasságról, illetőleg azt is vizsgálhatja, hogy a jelentkező milyen pénzügyi, gazdasági eszközöket tud felhasználni egy, az ajánlatkérő által meghatározott feladat teljesítésére. Nem fogadta el kérelmező azon álláspontját, hogy a teljes árbevételhez viszonyított alvállalkozó nélküli teljesítmény vizsgálatával ajánlatkérő a beszerzés tárgyán túli tényezőket értékelte, ezzel ellentétesen azt hangsúlyozta, hogy ha az ajánlatkérő csak a jelentkező által végzett egyes tevékenységek bevételeit venné figyelembe a pénzügyi, gazdasági helyzet vizsgálatánál, úgy olyan bevételeket zárna ki indokolatlanul a vizsgálatból, amelyek ténylegesen a társaságnál felhasználható a megfelelő teljesítés során. Azt csak látszólagosnak vélte az alperes, hogy a teljes árbevételhez viszonyított alvállalkozói teljesítmény nélküli bevétel előírása nem a beszerzéssel összefüggő. Mindezekre tekintettel az alaptalan jogorvoslati kérelmet az alperes a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A felperes keresetet terjesztett elő az alperes határozatával szemben és kérte a bíróságot a határozat megváltoztatására és annak megállapítására, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 24. és 44. §-ában foglaltakat megsértette. Keresetében felperes abból a szempontból vitatta az ajánlati felhívás jogszerűségét a jogorvoslati kérelemben megjelölt pontok vonatkozásában, hogy az sérti a Kbt. 44. § (1) bekezdésében meghatározott igazolási módot, amely szerint az ajánlatkérő a pénzügyi, gazdasági alkalmasság terén kért nyilatkozatokat kizárólag a fizetőképesség megállapítása körében értékelheti. Felperes álláspontja az volt, hogy nem lehet egy vállalkozás fizetőképességét lemérni egyetlen kiemelt költségfajta, így az alvállalkozói teljesítés alapján, mivel a vállalkozás gazdálkodásában a teljes árbevételhez viszonyított alvállalkozói teljesítés mutatószáma nem alkalmas a fizetőképesség vizsgálatára. Az ajánlatkérő által megjelentetett részvételi felhívást azért tartotta a felperes jogszabálysértőnek, mert a fizetőképesség megállapítására nem alkalmas nyilatkozatot kért és ezzel megsértette a Kbt. 24. §-ában foglalt esélyegyenlőség követelményét, illetőleg a Kbt. 44. § (1) bekezdés d) pontját.
Az alperes ellenkérelmében a kereset elutasítását indítványozta és kifejtette, hogy a jogorvoslati kérelem annak megállapítására irányult, hogy a részvételi felhívás meghatározott pontjai a Kbt. 44. § (7) bekezdését sértették. E körben folytatta le vizsgálatát az alperes és hozta meg érdemi határozatát. Ezzel szemben a felperes keresetében már olyan körülményekre hivatkozik, melyet a jogorvoslati eljárásban elmulasztott előterjeszteni, így ezen körülményeket a perben sem lehet vitatni és vizsgálni. Alperes álláspontja az volt, hogy a felperes keresetében előadottakat lényegében nem tudja másként értékelni, mint egy rossz helyre benyújtott jogorvoslati kérelmet.
A peres felek perköltségigénnyel éltek.
A felperes keresete nem alapos.
A bíróság az alperesi határozatot az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény 72. §-ában, valamint a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény 324. § (2) bekezdés a) pontjában foglaltak alapján vizsgálja felül.
E körben a bíróság feladata annak megállapítása, hogy az alperesi határozat jogszerű-e a keresettel érintett körben.
A közigazgatási perben az ügyfél, illetőleg a törvényes érdekeiben sérelmet szenvedett fél jogszabálysértésre hivatkozva kérheti az államigazgatási ügy érdemében hozott határozat bírósági felülvizsgálatát. Keresetében anyagi és eljárásjogi jogszabálysértésre hivatkozhat és arra, hogy a határozat meghozatalakor az alkalmazott jogszabályt a hatóság tévesen értelmezte (LB KK. 31. számú állásfoglalása).
A közigazgatási perben a bíróság akkor helyezheti hatályon kívül (változtatja meg) a közigazgatási szerv határozatát, ha olyan súlyos, az ügy érdemére is kiható eljárási szabálysértés történt, amely a bírósági eljárásban sem orvosolható, vagy a határozat téves jogszabály-értelmezésen alapul.
A bíróság a tényállást a rendelkezésre álló közigazgatási iratok, valamint a peres felek nyilatkozatai alapján állapította meg.
A bíróságnak a felperes kereseti kérelme kapcsán abban a kérdésben kellett állást foglalni, hogy a felperes közbeszerzési eljárás során fel nem hozott indokai teremtenek-e jogi lehetőséget arra, hogy a felperes újabb jogszabályi hivatkozása alapján támadja a közbeszerzési eljárás során meghozott döntőbizottsági határozatot.
A bíróság egyértelműen megállapította, hogy a felperes 2003. október 22-én előterjesztett jogorvoslati kérelmében a részvételi felhívás korábban megjelölt pontjait abból a szempontból tartotta jogszabálysértőnek, hogy az ajánlatkérő által a pénzügyi és gazdasági alkalmasság igazolása körében bekért iratok, nyilatkozatok nem kapcsolódnak a közbeszerzés tárgyához, így az alkalmasság és alkalmatlanság körében olyan körülményeket és tényeket értékel az ajánlatkérő, amelyek nem kizárólag a közbeszerzés tárgyára, azaz a szennyvízcsatorna- és vízvezeték-építésre korlátozódnak.
Ezzel szemben a felperes a kereseti kérelmében már a határozattal szemben azt a jogi indokot hozta fel, hogy az ajánlatkérő a vitatott részvételi felhívásában nem a fizetőképesség megállapítása körében kérte be az egyes nyilatkozatokat, sőt felperes álláspontja az volt, hogy az alvállalkozói teljesítés és a vállalkozás gazdálkodásában a teljes árbevételhez történő viszonyítás nem alkalmas a fizetőképesség megállapítására.
A közbeszerzésekről szóló 1995. évi CX. tv. 79. § (7) bekezdése kimondja, hogy a jogorvoslati eljárást az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától 15 napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított 90 napon belül lehet kérelmezni vagy kezdeményezni, vagy e határidőn belül indítható meg hivatalból az (5)-(6) bekezdés szerint. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
A Kbt. 80. § (1) bekezdése határozza meg, hogy a kérelemben mit kell megjelölni, e között a d) pont alatt található előírás, hogy a kérelemben meg kell jelölni, hogy a kérelmező a bizottság milyen intézkedését kéri és ennek indokait. A bizottság a jogorvoslati kérelmet a 81. § (2) bekezdése alapján megküldi az ajánlatkérőnek azzal, hogy arra észrevételt tegyen.
A bíróság álláspontja szerint mindezen jogszabályi rendelkezésekből egyértelműen látható, hogy a jogorvoslati kérelem alapeleme a közbeszerzési eljárásnak, megszabja a közbeszerzési eljárás vizsgálati irányát, hiszen a kérelmezőnek pontosan meg kell jelölni a kérelmének indokait és azt, hogy mely okból tartja sérelmesnek a részvételi felhívást. Jelen esetben a jogorvoslati kérelem meghatározott egy bizonyos jogszabály helyett, ehhez kapcsolódó jogi érvelését a felperes a jogorvoslati kérelemben rögzítette. E jogorvoslati kérelemre nézve tette meg észrevételét az ajánlatkérő, illetőleg jogorvoslati kérelemről döntött az alperes. Ugyanakkor a felperes keresetében már nem a jogorvoslati kérelemben felhozott jogi indokokat fenntartva kérte a közigazgatási határozat felülvizsgálatát, hanem újabb jogi érveket sorakoztatott fel. Újabb jogi érvek előterjesztésére azonban a fentebb idézett Kbt. 79. § (7) bekezdése értelmében nincsen mód, hiszen a jogorvoslati kérelem előterjesztésére nyitva álló határidő jogvesztő jellegű. E vonatkozásban tehát újabb jogszabályhelyekre hivatkozással a felperes nem kérheti az ajánlati felhívás jogszerűtlenségének megállapítását és az ezzel kapcsolatos intézkedések megtételét. Erre módja a felperesnek a közbeszerzési eljárásban lett volna, ott azonban a rendelkezésére álló határidőben egy másik irányú és másik indokokkal előterjesztett jogorvoslati kérelem elbírálását kérte. Erre figyelemmel a bíróság osztotta alperes azon álláspontját, hogy a felperes a meghatározott irányú jogorvoslati kérelméről döntött, a közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálatát a felperes más jogi indokok alapján nem kérheti.
Mindezek alapján tehát a bíróság felperes keresetét a Pp. 339. § (1) bekezdése alapján elutasította.
A felperes az 1990. évi XCIII. tv. 43. § (3) bekezdése szerint köteles a 15 000 Ft illeték megfizetésére a 6/1986. (VI. 26.) IM rendelet 13. § (2) bekezdése alapján.
A bíróság az alperes perköltségének fizetésére a Pp. 78. § (1) bekezdése alapján kötelezte a felperest. A perköltség összegszerűségének megállapításakor a bíróság figyelemmel volt arra, hogy a per tárgyértéke nem volt meghatározható és az alperes egy tárgyaláson vett részt és egy érdemi nyilatkozatot terjesztett elő a perben.
Budapest, 2004. április 21.
dr. Fehérné dr. Tóth Kincső s. k.,
bíró