KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (0539)
1024 Budapest, Margit krt. 8.
Telefon: 156-1337
Fax: 156-5082
Ikt.sz.: D. 205/10/1997.
Tárgy: Az Unilab Rt. jogorvoslati kérelme a Országos Egészségbiztosítási Pénztár közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Nagy és Trócsányi Ügyvédi Iroda ügyintéző dr. Csáki Judit (1012 Budapest, Pálya út 9.) ügyvéd által képviselt UNILAB Rt.-nek (1103 Budapest, Gergely u. 79., továbbiakban: kérelmező) dr. Komár Gábor (2000 Szentendre, Szűcs József út 8.) ügyvéd által képviselt Országos Egészségbiztosítási Pénztár (1139 Budapest, Váci út 73/A, továbbiakban: OEP kérelmezett) által HIV- és HCV-tesztek beszerzésével kapcsolatban lefolytatott közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelmét a Döntőbizottság elutasítja.
Az eljárás során felmerült költségeket a felek maguk viselik.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
INDOKOLÁS
A kérelmező jogorvoslati kérelme, kérelmezett írásbeli észrevétele, a tárgyaláson elhangzott nyilatkozatok, valamint az eljárás során keletkezett iratok alapján a Döntőbizottság az alábbi tényállást állapította meg.
A kérelmezett a K. É. 1997. július 23-án megjelent 28. számában ajánlati felhívást tett közzé, nyílt közbeszerzési eljárás keretében, enzinm immunosav tesztkészletek beszerzésére, nevezetesen 200 ezer darab HIV 1 és HIV 2 ellenanyagok kimutatására, 200 ezer darab HCV-ellenanyagok kimutatására, HIV-verifikációhoz 400 darab western Blott és 48 darab PCR, HCV-verifikációhoz 1000 darab Blott, 2000 darab második Elisa és 300 darab PCR-re.
A kérelmezett dokumentációt is készített ajánlati felhívásához, mely dokumentációt a kérelmező UNILAB Rt. is 1997. július 24-én megvásárolta.
Az ajánlati felhívás 11. pontjában az ajánlatkérő rögzítette az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki (szakmai) alkalmassága igazolására kért adatokat és tényeket, s a műszaki alkalmasság igazolása tárgykörében nyilatkozatot kért arról, hogy az ajánlott terméket Magyarországon az ajánlattevő forgalmazhatja, azzal a kikötéssel, hogy a nyilatkozatát a gyártóval ellenje-gyeztesse, valamint kérte, hogy a gyártó nyilatkozzon arról, hogy ha az általa megbízott ajánlattevő bármilyen oknál fogva nem tud teljesíteni, úgy az ajánlattevő helyett a szállításokat átmenetileg maga teljesíti, valamint előírt OLI-minősítő határozat másolatának csatolását az ajánlat tárgyát képező tesztre, valamint ha a gyártóhely rendelkezik nemzetközi szabványoknak megfelelőséget tanúsító irattal, akkor másolatának és hiteles fordításának beküldését kérte az ajánlatkérő.
Az ajánlatkérő az ajánlati felhívás 13. pontjában rögzítette továbbá az elbírálás szempontjait oly módon, hogy az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján bírálja el azokat. Meghatározta egyúttal az elbírálási szempontok fontossági sorrendjét, amelyek az alábbiak voltak.
1. Szakmai követelményeknek való megfelelés.
2. Ár.
3. Szállítás ütemessége (első szállítás a szerződéskötéstől számított 2 hét).
4. Fizetési határidő (hosszabb az előnyösebb).
5. Nyilatkozat raktári kapacitásáról és logisztikai hátteréről.
Az ajánlati felhívás 5. pontban az ajánlatkérő megállapította továbbá azt, hogy "az ajánlatkérő fenntartja azt a jogot, hogy az előnyös ajánlatok közül többet fogad el".
Az ajánlattételi határidő az ajánlati felhívás közzétételétől számított 40. nap 10.00 óra volt. Ily módon az ajánlatok bontására 1997. szeptember 2-án került sor, melyről közjegyző hiteles jegyzőkönyvi tanúsítványt készített. Az ajánlattételi határidőig három ajánlat érkezett: Inthera Svájci Magyar Kft. – ORTHO, UNILAB Rt. – ABBOTT, UNILAB Rt. – MUREX ajánlatai.
Az eredményhirdetés 1997. szeptember 8-án volt, ahol két nyertest jelölt meg a kérelmezett, az UNILAB – ABBOTT, illetőleg az Inthera – ORTHO ajánlatát. A két Iegelőnyösebb ajánlatot adó vonatkozásában sor került a szerződés megkötésére 1997. szeptember 9-én oly módon, hogy a beszerezni kívánt mennyiség 50%-a tekintetében a kérelmezővel, míg a további 50% vonatkozásában az Inthera Kft.-vel kötött szerződést a kérelmezett.
A kérelmező ezt követően 1997. szeptember 29-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz.
Az 1997. október 14-én megtartott nyilvános tárgyaláson módosított, jogorvoslati kérelmében kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg, hogy a kérelmezett eljárása során jogsértést követett el, nevezetesen a Kbt. 52. § (2) bekezdés b) pontja szerint nem nyilvánította érvénytelennek az Inthera Kft. ajánlatát, és nem zárta őt ki a közbeszerzési eljárásból, figyelemmel arra, a jelen közbeszerzés tárgyára vonatkozóan a 4/1992. (I. 8.) NM rendelet értelmében nem rendelkezik az 1. sz. mellékletben szabályozott ún. 1/b típusú gyógyszer-nagykereskedelmi engedéllyel. Álláspontja szerint ilyen engedély hiányában a közbeszerzési eljárás tárgyát képező diagnosztikumok szállítására nem vállalkozhat az ajánlattevő. Több szakmai állásfoglalás is kiemelten ezen engedély szükségességét hangsúlyozza, így például álláspontja szerint az általa becsatolt Országos Laborató-riumi Intézet igazgatójának tájékoztatója. Álláspontja szerint a közbeszerzés tárgyát képező termék a hivatkozott rendelet mellékletének 1/b pontjában szabályozott termék és engedélyköteles, ITJ termékszám szerint pedig a 9019/1987. (SK 10.) KSH Közleményben 53-41-77 termékszámú klinikai immunológiai diagnosztikus készítmény körébe tartozik. Továbbá kérte a költségekben való marasztalását a kérelmezettnek.
A kérelmezett a jogorvoslati kérelem alaptalanság címén történő elutasítását kérte. Álláspontja szerint ezen termékekre vonatkozóan nincs jogi előírás a tekintetben, hogy szükséges-e nagykereskedelmi engedély. Ők magában az ajánlati felhívásban nem is írták elő, csupán a 11. b) pontban meghatározott igazolások meglétét kérték. A kérelmezett, tekintettel a készítmények kiemelt fontosságára, állásfoglalást szerzett be a döntéshozatal előtt az Országos Vérellátó Központtól, amely szerint a kérdéses termék nem tartozik a népjóléti miniszter rendeletének hatálya alá, így gyógyszer-nagykereskedelmi engedély a forgalmazáshoz nem szükséges. Ennek következtében az ajánlattevőknek csak az Országos Laboratóriumi Intézet nyilvántartásba vételi határozatát kellett csatolni ajánlatukhoz, melyet az Inthera Kft. teljesített is.
Inthera Kft. nyertes ajánlattevő észrevételében előadta, hogy ezen diagnosztikumokkal, mely a közbeszerzési eljárás tárgyát képezi, folytatott nagykereskedelem nem tartozik a hivatkozott rendelet hatálya alá. A rendelet hatálya alá a Magyarországon törzskönyvezett és forgalomba hozatalra engedélyezett belföldi és külföldi embergyógyászati rendeltetésű gyógyszerkészítmények, immunbiológiai gyógyszerkészítmények, radioaktív gyógyszerkészítmények és radioaktív diagnosztikumok, valamint gyógytápszerek tartoznak. Ezeket a felsorolt készítményeket törzskönyvezni kell. E rendeletben nem szerepel a pályázati kiírásban megjelölt diagosztikum csoport. Előírja a rendelet, hogy a hatálya alá tarozó készítmények akkor vámkezelhetők, ha a forgalmazó igazolja, hogy a készítmény törzskönyvezve van. Az Országos Laboratóriumi Intézet hatáskörébe tartozik az emberi szervezetbe nem kerülő ún. in vitro orvosi laboratóriumi reagensek és reagenskészletek minősítése és nyilvántartásba vételére vonatkozó feladat. Az Inthera rendelkezik az Országos Laboratóriumi Intézet nyilvántartásba vételéről szóló határozatával.
A kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozatlan.
A 4/1992. (I. 8.) NM rendelet szabályozza a gyógyszerekkel folytatott nagykereskedelmi tevékenységet. Ezen rendelet 1. számú melléklete sorolja fel azokat a termékeket, amelyek vonatkozásában szükség van a népjóléti miniszter által engedélyezett nagykereskedelmi engedély beszerzésére.
A termék megnevezése ITJ megnevezés és csoportja csoport
I. II.
Magyarországon törzskönyvezett
és forgalomba hozatalra
engedélyezett belföldi és külföldi,
embergyógyászati rendeltetésű
a) gyógyszerkészítmények a) kiszerelt gyógyszerek (humán) 53-3
b) immunbiológiai b) szerobakteriológiai
készítmények gyógyszer-
készítmények (humán)
53-41
c) radioaktív c) gyógyászati célú
gyógyszerkészítmények és izotópkészítmények
radioaktív diagnosztikumok 53-52
d) gyógytápszerek d) kiszerelt emberi tápszer 53-81
Az 1/b alatt meghatározott immunbiológiai gyógyszerkészítmények körébe a melléklet szerint azok a termékek taroznak, amelyeket a 9019/1987. (SK 10) KSH Közlemény szerobakteriológiai készítmények csoportban 53–41 tételszám alatt részletez. Ennek körében a HIV- és HCV-tesztek konkrétan nevesítve nincsenek. Erre tekintettel kereste meg a Döntőbizottság az engedély kiadására jogosult népjóléti minisztert, hogy nyilatkozzon, hogy szükséges-e ezen termékek vonatkozásában nagykereskedelmi tevékenység tekintetében tőle engedélyt beszerezni. Válaszlevelében arról nyilatkozott, hogy a hivatkozott jogszabálymelléklet 1/b. és 1/d. termékcsoportokra vonatkozó termékekre kell gyógyszer-nagykereskedelmi engedéllyel rendelkezni, arra vonatkozóan viszont nem tett nyilatkozatot, illetőleg nem fejtette ki álláspontját, hogy a jelen közbeszerzési eljárást képező HIV- és HCV-tesztek konkrétan beletartoznak-e ebbe a termékcsoportba.
A Döntőbizottság mindebből azt a következtetést vonta le, hogy a hivatkozott NM rendeletből nem következik egyértelműen az, hogy a kérdéses termékek csak gyógyszer-nagykereskedelmi engedéllyel forgalmazhatók. Ugyancsak ez következik az Országos Vérellátó Központ által e kérdésben adott szakmai állásfoglalásból, amelyet az ajánlatkérő szerzett be annak érdekében, hogy az ajánlatok érvényességének vizsgálata során megalapozott döntést hozzon. E szakmai állásfoglalás lényegében szintén azt tartalmazza, hogy a jogszabályból nem, vagy nem egyértelműen következik az engedély szükségessége.
A Döntőbizottság figyelemmel arra, hogy a jogszabályból nem következik egyértelműen az engedély szükségessége, vizsgálta, hogy az ajánlatkérő felhívásában kikötötte-e: csak olyan ajánlattevőtől vásárol, aki rendelkezik gyógyszer-nagykereskedelmi engedéllyel. Ajánlatkérő ugyanis a Kbt. 40. §-a alapján a minőségbiztosítás körében ezt akkor is jogosult lett volna előírni, ha egyébként jogszabály az engedély meglétét kötelezően nem írja elő. Ez az ajánlatkérői igény a minőségbiztosítás tekintetében nyilvánvalóan megalapozott lett volna, és nem jelentett volna szükségtelen (diszkriminatív) megszorítást egyes ajánlattevőkkel szemben. Az NM rendeletben szabályozott, hatóságok által ellenőrzött feltételek mellett tárolt, raktározott stb. termékek forgalmazása adott esetben ugyanis nagyobb biztosítékot jelenthet az ajánlatkérő részére. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlati felhívás sem írta elő a gyógyszer- nagykereskedelmi engedély szükségességét. Jogszabályi rendelkezés híján pedig a Döntőbizottság csak az ajánlati felhívásban foglalt elvárások be nem tartását tudja értékelni az ajánlatkérő és az ajánlattevő terhére. Az ajánlati felhívásban rögzített elvárásokat a nyertes ajánlat is teljesítette, minderre tekintettel jogszabálysértést sem az ajánlatkérő sem az ajánlattevő terhére nem volt megállapítható.
Így a fentiekre tekintettel a Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelmét, mint alaptalant a Kbt. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A költségek viselése tekintetében a rendelkező részben foglaltak szerint döntött, tekintettel arra, hogy a Kbt. 88. § (1) bekezdés g) pontja szerint a jogsértőt lehet kötelezni a felmerült eljárási díj és költségek megfizetésére. Tekintettel arra, hogy jogsértés megállapításra nem került, így az eljárás során felmerült költséget a felek maguk viselik.
A bírósági jogorvoslat a Kbt. 89. § (1) bekezdésén alapul.
Budapest, 1997. november 7.
Dr. Deli Betty s. k. Hámori András s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Farkas Gyöngyi s. k.
a Döntőbizottság elnöke
A határozat nem jogerős, azt a bíróság előtt támadták.
