KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (7279)
Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.195/15/1998.
Tárgy: A Semperit Kaucsuk Kft. jogorvoslati kérelme az Országos Egészségbiztosítási Pénztár közbeszerzési eljárása ellen.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Döntőbizottság a Semperit Kaucsuk Kft. (1025 Budapest, Szépvölgyi út 122/A, képviseli: dr. Varga Andrea ügyvéd, 1117 Budapest, Fehérvári út 23., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet az Országos Egészségbiztosítási Pénztár ( 1139 Budapest, Váci út 73/A, képviseli: dr. Komár Gábor ügyvéd, 2000 Szentendre, Szűcs József u. 8., a továbbiakban: ajánlatkérő) különféle egyszer használatos orvosi vizsgálókesztyű és sebészeti kesztyűk szállítására az Egészségbiztosítási Alapból finanszírozott költségvetési intézmények részére kiírt közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad.
A Döntőbizottság megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 33. § (1), a 40. § (1) bekezdését és az 52. § (2) bekezdésének d) pontjára tekintettel az 59. § (1) bekezdését, egyebekben a kérelmet elutasítja.
A Döntőbizottság ajánlatkérőt a jogsértés súlyára tekintettel 5 000 000 Ft, azaz ötmillió forint bírság megfizetésére kötelezi.
Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő a K. É. 29. számában, 1998. július 22-én nyílt eljárás lefolytatására ajánlati felhívást tett közzé. Az ajánlati felhívás 3. a) pontjában a beszerzés tárgyát és mennyiségét a következőképpen határozta meg: "1998. évi, az intézmények által szerződéssel nem biztosított igényeinek teljesítése, a 3/1998. NM-rendeletben meghatározott állami normatívák szerinti egyszer használatos orvosi vizsgálókesztyűk és sebészeti kesztyűk:
– BTO-szám: 251360 30 00 steril vagy nem steril orvosi vizsgálókesztyűk, egyszeri használatra
összesen: 3 621 578 pár
– BTO-szám: 251360 30 00 steril sebészeti kesztyűk
összesen: 1 306 034 pár."
A felhívás 3. b) pontja szerint a teljesítés helye: a dokumentáció mellékletét képező intézmények telephelye.
Ajánlatkérő dokumentációt is készített, melynek mellékletét képezte egy szállítási keretszerződés tervezete, a szakmai és műszaki specifikáción kívül pedig meghatározta az ajánlatok tartalmi és formai követelményét.
A felhívás 3. c) pontja alapján a beszerzés egyes tételeire külön részajánlatot is lehetett tenni, de az egyes tételeknél csak teljes mennyiségre. A felhívás 3. b) pontja a teljesítés helyét úgy határozta meg, hogy az a dokumentáció mellékletét képező intézmények telephelye. A felhívás tartalmazta még azokat az adatokat és tényeket, amelyek az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának megítéléséhez szükségesek, továbbá az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztásának szempontjait, melyet ajánlatkérő az árral és a referenciával határozott meg.
Az ajánlattételi határidőig kérelmezőn kívül 9 ajánlattevő nyújtotta be ajánlatát.
Az eredményhirdetésre 1998. szeptember 11-én került sor, ahol a következő döntés született: az egyszer használatos latex alapanyagú, enyhén púderezett sebészeti kesztyű nyertes ajánlattevője az OMKER Rt. 60 Ft/db bruttó áron. Érvénytelen az ajánlata a kérelmezőnek, az Aphamia Kft.-nek, mivel a Lowry-teszt eredménye a megengedett határérték 100 µ/g feletti, a Hartmann-Rico Kft.-nek, mert nem csatolta a gyártó vis majorra érvényes garanciavállalási nyilatkozatát.
Az egyszeri használatra való steril vagy nem steril orvosi kesztyűk kategóriában ajánlatkérő az eljárást eredménytelennek nyilvánította.
Ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő között a Kbt. 62. § (1) bekezdésének a) pontja alapján a szállítási keretszerződés létrejött és megkötésre került. Kérelmező 1998. augusztus 31-én nyújtott be jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottsághoz. Sérelmezte, hogy az ajánlati felhívás és a dokumentáció összeállítása nem a Kbt. szabályainak megfelelően történt. Indokolásként előadta, hogy a beszerzés tárgyával szembeni követelmények meghatározására nem megfelelően került sor, ajánlatkérő gyakorlatilag csak a 3/1998. (II. 25.) NM-rendeletben meghatározott állami normatívára utalt, sem azt nem rögzítette pontosan, hogy az orvosi vizsgálókesztyűk esetében sterilt vagy nem sterilt, púderezettet vagy púderezetlent kér-e stb. Sérelmezi azt is, hogy nem került meghatározásra a leszállítandó mennyiség termékfajtánként. Kifogásolja, hogy a teljesítés helyét sem határozták meg annak ellenére, hogy az árajánlatnak tartalmaznia kell a telephelyre történő szállítás költségeit is. Sérelmezte, hogy a felhívásban a termékek meghatározása BTO-, illetve ehhez rendelten ITJ-számra hivatkozással történt. Állítása szerint az ajánlatkérő nem jogosult az áfakulcs vizsgálatára, miután a törvényalkotó ezt a jogosítványt kizárólag az adóhatóság részére adja meg, amely egyébként a Semperit Kaucsuk Kft. által alkalmazott besorolást és áfakulcsot nem vitatja. Sérelmesnek tartja az ajánlati felhíváshoz csatolt szállítási keretszerződés azon kikötését is, mely szerint az ajánlattevő köteles az ajánlatban megadott ártól alacsonyabb áron szállítani abban az esetben, ha a köztük létrejött szerződés időtartama alatt egy harmadik személynek kedvezőbb áron szállít a nyertes ajánlattevő. Állítása szerint a dokumentációban nem kerültek meghatározásra megfelelően az elbírálási szempontok sem, azok alapján az ajánlatokat objektíven elbírálni nem lehet, egyébként is sérti az esélyegyenlőséget, hogy az ajánlatkérő egy-egy termékcsoportra vonatkozóan a teljes mennyiségre egy ajánlattevőt kíván kihirdetni.
Ajánlatkérő írásbeli észrevételében egyrészt hivatkozott a 3/1998. (II. 25.) NM-rendeletre, mely számára 1998. július 1. napját követően, a rendeletben meghatározott egészségügyi termékek vonatkozásában előírja a központosított közbeszerzés normatívájának és a rendelet alkalmazásának kötelezettségét. A felhívás és a dokumentáció e rendelet előírásainak megfelelően került kiadásra. Másrészt hivatkozott arra, hogy kérelmező a dokumentációt már 1998. augusztus 5-én megvásárolta, és kérelmének a Döntőbizottsághoz történő benyújtási időpontjához képest jogorvoslati kérelme elkésett, figyelemmel a 15 napos szubjektív jogvesztő határidőre.
Kérte a Döntőbizottságtól a jogorvoslati kérelem alaptalanság címén történő elutasítását, valamint az eljárási költsége (15 000 Ft ügyvédi munkadíj) megtérítését.
Az egyéb érdekeltek közül az OMKER Rt. a kérelem elutasítását kérte elkésettség miatt. A Hungaromedical Rt. a kérelemmel csak részben értett egyet, álláspontja szerint a szállítási keretszerződés érvényesen nem jött létre, mivel ellentmondásos a dokumentáció kiírásával, mely eseti szállítási szerződést határozott meg.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratokból és a tárgyaláson elhangzottakból megállapította, hogy kérelmező jogorvoslati kérelme részben megalapozott.
A Döntőbizottságnak elsődlegesen abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a jogorvoslati kérelem elkésett-e.
A felhívás a K. É.-ben 1998. július 22-én jelent meg. Kérelmező a dokumentációt 1998. augusztus 5-én vásárolta meg ajánlatkérőtől. Ezt követően kérelmező további információt kért az ajánlatkérőtől ajánlatának elkészítéséhez 1998. augusztus 14-én. A kérdésre vonatkozó választ ajánlatkérő 1998. augusztus 27-én küldte el. A Döntőbizottság álláspontja szerint a jogsértésről történő tudomásszerzés napjának erre tekintettel ezt a dátumot kell tekinteni.
A Kbt. a kérelem benyújtásával kapcsolatban egy objektív és egy szubjektív határidőt határoz meg. Az előbbit a jogsértő esemény megtörténtéhez, míg az utóbbit az erről történt tudomásszerzéshez köti. A két határidő számítását más-más jogi tények alapozzák meg. Míg az első esetben elég annak a körülménynek a vizsgálata, hogy a cselekmény mikor fejeződött be, addig a második esetben azt is vizsgálni kell a cselekménnyel kapcsolatban, hogy mikor jutott a kérelmező olyan információk birtokába, amelyből meggyőződhetett arról, hogy az ajánlatkérő ezen cselekménye jogsértő. A vitás ügyben a kérelmező augusztus 5 én megvásárolta a dokumentációt. A dokumentáció megvásárlása azonban önmagában nem jelenti azt, hogy e napon meg is győződött arról, hogy annak egyes rendelkezései jogsértők. Abban az esetben is, ha a kérelmező még ezen a napon tanulmányozni kezdte volna a dokumentációt, nem volt abban a helyzetben, hogy annak minden rendelkezéséről még ezen a napon megállapítsa, hogy jogszerű-e avagy sem. Életszerűbb az, hogy az egyes rendelkezések jogszerűtlenségét az ajánlattevők az ajánlatadás időszakában akkor ismerik fel, amikor készítik az ajánlatot. Abban az esetben pedig, ha az ajánlattevő felismeri, hogy a megfelelő ajánlattételhez a dokumentáció nem tartalmaz elégséges adatot, jogszerűen akkor jár el, ha elsődlegesen az ajánlatkérőhöz fordul további információért. A Kbt. 38. § (1) bekezdése ugyanis lehetővé teszi számára, hogy további tájékoztatást kérjen az ajánlata elkészítéséhez. A kiegészítő tájékoztatást a (2) bekezdés szerint az ajánlatkérő köteles megadni. Jelen esetben a jogvita alapját éppen az képezi, hogy kérelmező szerint a dokumentáció nem tartalmaz elégséges információt, míg ajánlatkérő szerint igen, ezért is nem adott további tájékoztatást. A jogsértésről történt tudomásszerzés időpontja tehát nem más, mint az a nap, amikor az ajánlatkérő közölte az ajánlattevővel, hogy a dokumentációt megfelelő tartalmúnak tekinti, azaz 1998. augusztus 27. Ily módon az augusztus 31-én benyújtott jogorvoslati kérelem e
lkésettnek nem tekinthető.
A Döntőbizottság megállapítja, hogy a kérelem alapos abban a részében, amelyben a dokumentáció nem megfelelőségét kifogásolja a beszerzés tárgya és mennyisége tekintetében. A Kbt. 33. § (1) bekezdése szerint az ajánlati felhívás tartalmát – a 2. sz. mellékletben meghatározott minta szerint – úgy kell meghatározni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek. Ezzel kapcsolatban további előírást tartalmaz a Kbt. 40. § (1) bekezdése, amikor kimondja, hogy az ajánlatkérő köteles az ajánlati felhívásban vagy a dokumentációban a közbeszerzés tárgyára vonatkozó részletes műszaki leírást (különösen a műszaki és minőségi követelmények, a megfelelőség tanúsítása, a minőségbiztosítási rendszer tanúsítása) adni. A (2) bekezdés ugyanakkor arról rendelkezik, hogy az ajánlatkérő a műszaki leírást csak jogszabályba foglalt, vagy jogszabály alapján kiadott műszaki előírásra, illetve nemzeti szabványra hivatkozással határozhatja meg. Ilyen jogszabályban kiadott műszaki előírásnak tekinthető a 33/1998. (II. 25.) Kormányrendelet felhatalmazása alapján kiadott 3/1998. (II. 25.) NM-rendelet, amely a központosított közbeszerzés körébe tartozó termékek főbb gazdasági, minőségi, műszaki követelményeit határozza meg állami normatíva formájában. Miután ajánlatkérő e rendelet hatálya alá tartozó terméket szerzett be, a fenti rendelet előírásait alkalmazni volt köteles. Megállapítható ugyanakkor a hivatkozott állami normatívából, hogy az az egyes termékfajtákat mind az orvosi, mind a vizsgálókesztyűk esetében tovább tipizálja. (Pl. orvosi kesztyű esetében: ilyen pl. steril vagy nem steril; anatómiai formájú vagy mindkét kézen hordható; porozott vagy pormentes; normál vagy hypoallergén stb.) Az ajánlatkérő e típusok közül a dokumentációjában nem határozta meg, hogy melyikre kér ajánlatot. A 100 E Ft-ért árusított dokumentációjába csak mechanikusan átmásolta az állami normatívát. Arról sem rendelkezett, hogy ezek közül milyen mennyiségben kéri az egyes típusokat.
Nem megalapozott az ajánlatkérőnek az a védekezése, hogy a 40. § (2) bekezdésére tekintettel csak az állami normatíva mechanikus átvételére volt lehetősége. Az állami normatíva I. részében a használat célja szerint tipizálja az orvosi kesztyűket, és nem a műszaki követelményeket határozza meg. Az ajánlatkérőnek pedig nyilvánvalóan – mint használónak – a használat célja szerint meg kell jelölnie, hogy mely típusokra van igénye.
A fentiek alapján megállapítható, hogy az ajánlatkérő dokumentációja nem felelt meg a Kbt. 33. § (1) bekezdésére figyelemmel a 40. § (1) bekezdésének, mivel a kiadott dokumentáció a megfelelő ajánlattételhez elégséges adatot nem tartalmazott.
Nem felelt meg a dokumentáció a Kbt. 33. § (1) bekezdésének abból a szempontból sem, hogy nem határozta meg a teljesítés helyét. A Kbt. mellékleteként kiadott ajánlati felhívások kötelező tartalmi eleme a teljesítési helyek megjelölése. Az ajánlatkérő ezeket annak ellenére sem jelölte meg, hogy az ajánlati árat a szállítási költségekkel együtt kérte megadni.
A dokumentáció elégtelenségével kapcsolatos kifogás ugyanakkor nem alapos a BTO-számok tekintetében. A 3/1998. (II. 25.) NM-rendelet melléklete a termékek besorolását BTO-számmal jelölte meg, és azt is előírta, hogy az ajánlatkérőnek az 1998. július 1-jét követő központosított közbeszerzési eljárásaira jelen rendeletben foglaltakat kell alkalmaznia. Ajánlatkérő eljárására jelen rendelet előírásai figyelembevételével mind a felhívásban, mind a dokumentációban jogszerűen alkalmazta a termék besorolására vonatkozó BTO-számot. Ugyanakkor az NM-rendelet arról is rendelkezik, hogy az árajánlatot terméktípusonként magyar forintban, a beszerzéssel összefüggő valamennyi adó feltüntetése mellett kell megadni. Ehhez a BTO-számhoz az általános forgalmi adóról szóló 1992. évi LXXIV. törvény 67. §-a a KSH ipari termékek jegyzékének besorolási rendjét tekinti irányadónak, amely az ITJ 56-72-1 számú besorolás alá tartozó termékekhez (sebészeti és orvosi vizsgálókesztyűk) 25%-os áfatartalmat rendel. A Döntőbizottság és az ajánlatkérő sem abban a kérdésben döntött, hogy kérelmező terméke melyik ITJ-szám, ennek következtében pedig melyik áfakulcs alá tartozik. Ennek a kérdésnek az elbírálása kérelmező állításának megfelelően az adóhatóság hatáskörébe tartozik. A Döntőbizottság kizárólag azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő jogszerűen határozza-e meg a beszerzés tárgyát BTO-számra hivatkozással, illetve, hogy a megajánlott termékek megfelelnek-e ezen BTO-számnak, illetve a KSH által kiadott közlemény szerinti BTO-számhoz rendelt ITJ-számnak. A fentiek szerinti ajánlati felhívás meghatározása nem jogsértő, a felhívásnak meg nem felelő ajánlatok pedig érvénytelenek.
A szállítási keretszerződés IV. 5. pontjával kapcsolatos kifogás ugyancsak megalapozatlan, miután az nem sérti sem az esélyegyenlőséget, sem a verseny tisztaságát. Az ár meghatározásával kapcsolatos további korlátokat pedig a Kbt. nem tartalmaz, így a fenti elveken belül az ajánlatkérő e rendelkezéseket szabadon határozhatja meg. Megalapozatlan továbbá kérelmezőnek azon kifogása, mely szerint az ajánlatkérő jogszerűtlenül kívánt az egyes termékcsoportokra egy nyertest hirdetni. A Kbt. lehetőséget biztosít ugyan az ajánlatkérőknek a részajánlattétel lehetőségének biztosítására, ez a lehetőség azonban az ajánlatkérő döntésétől függ. Jelen esetben ajánlatkérő a két nagy termékcsoportra biztosított részajánlattételt, az ezen belüli típusokra azonban nem. Ennek hiányában pedig a Kbt. 59. § (1) bekezdése szerint az egyes termékcsoportoknak csak egy nyertese lehet.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérőnek a felhívásban és a dokumentációban meghatározott bírálati szempontjai jogsértőek. A Kbt. 34. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott feltételeknek megfelelő ajánlatokat a) a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás, vagy b) az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján bírálja el. A (2) bekezdés szerint a felhívásban meg kell határozni, hogy melyik elbírálási szempontot választják, illetve a (3) bekezdés szerint az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása esetén az ennek megítélésére szolgáló szempontok fontossági sorrendjét is. E bekezdés még azt is előírja, hogy a bírálati szempontoknak a közbeszerzés tárgyával szembeni követelményekre, az ellenszolgáltatás mértékére és a teljesítés egyéb körülményeire kell vonatkoznia. A dokumentációból megállapítható, hogy az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánta kiválasztani, azonban a második elbírálási szempontja nem a fentiekben rögzített körülményekre vonatkozik.
A Döntőbizottság a továbbiakban ajánlatkérő eljárást lezáró döntését megvizsgálta, és az alábbiakat állapította meg.
A steril sebészeti kesztyűk tekintetében ajánlatkérő döntése a kérelmezőt, az Aphamia Kft.-t és a CPP Kft.-t illetően jogszerű, mivel ajánlatuk nem felel meg a felhívás és a dokumentáció feltételeinek, ezért a Kbt. 52. § (2) bekezdésének d) pontja szerint érvénytelenek.
A Döntőbizottság továbbá azt is megállapította, hogy érvénytelen a nyertes OMKER Rt. ajánlata is, mert az nem felel meg a dokumentáció Szakmai és műszaki feltételek 1. b) pont, biokompatibilitáson belül a kioldható proteinmennyiség EN-455-3 szabványának. Ajánlatkérőnek a dokumentáció V. 3. pontjára figyelemmel érvénytelennek kellett volna a nyertes ajánlatát nyilvánítani, mert a dokumentáció 11. oldalán kiemelten előírta, hogy a szakmai és műszaki feltételek bármelyikének nem megfelelő ajánlat nem kerül kiértékelésre.
A Kbt. 52. § (2) bekezdése szerint érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeknek. Ugyanakkor ajánlatkérő az érvénytelen ajánlat nyertesként történő kihirdetésével megsértette a Kbt. 59. § (1) bekezdését is, mely szerint az eljárás nyertese az, aki az ajánlatkérő részére az ajánlati felhívásban (és a dokumentációban) meghatározott feltételek alapján a 34. § (1) bekezdésében meghatározott elbírási szempontok szerint a legkedvezőbb ajánlatot tette.
A steril vagy nem steril orvosi kesztyűk beszerzése tárgyában ajánlatkérő eredménytelennek nyilvánító döntése a Döntőbizottság álláspontja szerint is jogszerűnek tekintendő, mivel az ajánlatokat objektíven nem lehetett összehasonlítani, mert az ajánlattevők egy csoportja részajánlatot, míg másik csoportja a normatíva szerinti egyéb típusokra teljes körű ajánlatot tett.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdésének d), f) és g) pontjában meghatározott jogkövetkezményt alkalmazta. A bírság kiszabásának körében figyelemmel volt arra is, hogy az ajánlatkérőnek kérelmező kérdése nyomán még lehetősége lett volna – akár ajánlati felhívás módosításával is – a dokumentáció kiegészítésére. Ezzel szemben az ajánlatkérő a nyilvánvaló jogsértése ellenére sem a módosítás lehetőségével nem élt, sem a tisztességes válaszadás követelményeinek nem tett eleget. Kioktató válasza, amely szerint ha kérelmező meg akarja tudni a teljesítési helyeket, lapozza fel a telefonkönyvet, sem a Kbt. alapelveivel és rendelkezéseivel, sem a köztisztviselői fegyelemmel nem egyeztethető össze.
Ideiglenes intézkedés elrendelésére a jogorvoslati eljárásban nem került sor. Ajánlatkérő képviselőjének 15 ezer forint ügyvédi munkadíj költségének megítéléséről a Döntőbizottság eltekintett, mert a Kbt. 88. § (1) bekezdésének g) pontja alapján csak a jogsértőt lehet kötelezni az eljárási díj és a költségek viselésére.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89 § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 1998. október 20.
Dr. Eke Pekács Tibor s. k. Pribelszkiné Mravik Erzsébet s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Farkas Gyöngyi s. k.
a Döntőbizottság elnöke
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
