KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (7704)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt.sz.: D.221./14/1998.
Üi.: dr. Csitkei Mária
Telefon: 375-9693
Tárgy: EQUILOR Befektetési Rt. jogorvoslati kérelme a Budapest Fővárosi Önkormányzat közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Az EQUILOR Befektetési Rt. (1118 Budapest, Kelenhegyi út 298.) jogorvoslati kérelmének – melyet a Budapest Főváros Önkormányzatának (1052 Budapest, Városház u. 9–11., képviseli: dr. Csabai Mariann ügyvéd, 1944 Budapest, Szabadság tér 7.) a Budapest V. kerület, Városház utcai székházához kapcsolódó ingatlanfejlesztésnek az ajánlattevő saját költségén és kockázatára történő kidolgozása, megvalósítása és határozott idejű használati, hasznosítási joga tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított – a Döntőbizottság helyt ad. Megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 26. § (1) bekezdésére tekintettel a 70. § e) pontját. A jogsértésre tekintettel a Döntőbizottság ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás folyamán hozott valamennyi döntését – a részvételi felhívásra is kiterjedően – megsemmisíti.
Kötelezi az ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő tárgyalásos eljárás lefolytatására szóló részvételi felhívást tett közzé a K. É. 1998. június 3-án megjelent, 22. számában, a rendelkező részben megjelölt módon történő következő ingatlanfejlesztésekre:
"Mennyiségi mutatók:
(i) kötelező elemek:
– legfeljebb 850 (legalább 650) férőhelyes mélygarázs az RRT-ben definiált helyszínen,
– a Városháza épülete Gerlóczy utcai és keresztszárnya földszintjének és galériájának (a mélyszintekhez kapcsolódóan, kb. 5000 m2) kereskedelmi hasznosítása,
(ii) további fejlesztési lehetőségek:
– irodabeépítés (legfeljebb 4250 m2) a Városháza épületének közép- és keresztszárnyának felső szintjein (beleértve az addicionális lifteket),
– az RRT-ben meghatározott helyen a mélyépítmény felett létrehozandó, a Károly körúti parkra néző épület legfeljebb 2000 m2 bruttó szintterülettel (max. 850 m2 bruttó alapterület),
– legfeljebb 10 000 m2 mélyszinten, a mélygarázs felett elhelyezkedő kereskedelmi, szolgáltató terület.
Ajánlatkérő a felhívásban kikötötte a közös ajánlattevő belföldi és/vagy külföldi nyertesek részéről gazdasági társaság létrehozását.
A résztvevők pénzügyi és gazdasági alkalmasságának igazolására a felhívás 8. pontja szerint csatolni kellett a Kbt. 46. §-a szerinti igazolásokat, az 1994., 1995. és 1996. évek mérlegbeszámolóját és eredménykimutatását, a fizetőképességről szóló banki igazolást, a 15%-ot meghaladóan igénybe venni kívánt alvállalkozók megnevezését, rájuk vonatkozó igazolásokat, nyilatkozatokat, továbbá a cégadatokat, dokumentumokat.
A műszaki alkalmasság igazolására csatolni kellett a jelentkezők vezetőinek önéletrajzát, valamint az elmúlt három év referenciáit a beszerzés tárgyára vonatkozóan, különös tekintettel vegyes kereskedelmi projektekre, föld alatti parkolókra és ezek üzemeltetésére.
A részvételi dokumentációban ajánlatkérő kikötötte, hogy konzorcium jelentkezése esetén minden konzorciumi tagnak külön kell a jelentkezési ívet kitölteni.
A felhívásra a jelentkezéseket a felhívás megjelenését követő naptól számított 31. napon lehetett benyújtani. A részvételi jelentkezések július 6-i bontásáról jegyzőkönyv készült, miszerint a felhívásra 12-en jelentkeztek.
Ajánlatkérő a pályázatok értékelésére szakértői véleményező bizottságot hozott létre és közreműködőket kért fel. Az ajánlatkérő közbeszerzési bizottsága 193/1998. (IX. 4.) számú határozatában hozta meg a döntését, miszerint 4 jelentkező a Kbt. 46. §-a szerinti igazolások, nyilatkozatok tekintetében nem lehet ajánlattevő, kérelmezőt pedig gazdasági, műszaki okokra hivatkozva alkalmatlannak minősítette. Kérelmező a jelentkezését egy konzorcium nevében nyújtotta be, melyben meghatározó részt a kérelmező vállalt, további részt vállalók a VÍZÉP Rt., valamint különböző bankok, befektető, kivitelező, ingatlanközvetítő és garázsüzemeltető cégek.
Ajánlatkérő a kérelmezőt a szeptember 4-én kelt, kérelmező által szeptember 7-én kézhez vett levélben értesítette a döntéséről.
Kérelmező a törvényes határidőn belül, szeptember 22-én jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz. Sérelmezte, hogy az ajánlatkérő a részvételi jelentkezése elbírálásakor nem vette figyelembe azt, hogy a jelentkezést gazdasági társaságokból álló csoport nyújtotta be, melynek tagjai között nagy tőkeerővel rendelkező cégek is vannak, így a bírálatot nem lehet a kérelmező pénzügyi, gazdasági, műszaki alkalmasságára korlátozni. Kérte a jogsértés megállapítását és ajánlatkérő döntésének megsemmisítését.
Ajánlatkérő az október 2-án kelt észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Előadta, hogy kérelmező nem konzorciumi résztvevőként nyújtotta be a jelentkezést, mivel a részvételi felhívás mellékletét képező kérdőívet a felhívásban foglalt kikötés ellenére csak a kérelmező és a VÍZÉP Rt. töltötte ki. Álláspontja szerint nem tényszerű az "EQUILOR által vezetett konzorcium" megjelölés, mert a jelentkezésben nem szerepel a konzorcium létrejöttére utaló dokumentum, az állítólagos finanszírozók tárgyalási érdekeltségét jelző szándéklevelei pedig nem elégségesek a társulási szándék kifejezésére.
Az egyéb érdekeltek közül a Ven Buda Kft. nyújtott be október 13-án érdemi észrevételt nem tartalmazó beadványt.
A jogorvoslati eljárásban 1998. október 15-én tartott tárgyaláson kérelmező közölte, hogy a felhívásban az ajánlatkérő elvárása, azaz a beszerzés tárgya nem volt konkrétan meghatározva, ennél fogva nem látta indokoltnak a konzorciumi szerződés tényleges megkötését. Feltételezte, hogy az eljárás "második fordulójára" már kikristályosodnak a feltételek és lehetőségek.
Ajánlatkérő a beszerzés tárgyát illetően a részvételi felhívással kapcsolatos koncepcióját akként határozta meg, hogy határozott ideig a nyertes ajánlattevő részére használatba adja a fejlesztéshez szükséges területet és épületet, annak érdekében, hogy azokon saját finanszírozásban valósítsa meg a beruházást és a beruházása ráfordításainak fejében a nyertes ajánlattevő üzemeltetheti az ingatlanfejlesztés eredményeként felépült létesítményeket.
Az ellenszolgáltatás tehát az üzemeltetési jog lesz, ennél fogva az eljárás nyertese az lesz, aki a beruházása ráfordításait ezen jog gyakorlása útján a leghamarabb meg tudj a téríttetni, mert ezt követően ajánlatkérőé lesz az üzemeltetési jog. Közölte továbbá, hogy csak tanulmánytervet készíttetett, az engedélyezési tervet az ajánlattevőknek kell elkészíteni.
A Döntőbizottság a rendelkezésre bocsátott iratok és a felek írásbeli és a tárgyaláson tett nyilatkozatai alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem megalapozott.
Ajánlatkérő a tárgyalásos eljárásra vonatkozó felhívását a Kbt. 70. § e) pontja alapján tette közzé. Ezen törvényi rendelkezés alapján akkor lehet tárgyalásos eljárást alkalmazni, ha "a szolgáltatás tárgyának meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, mely lehetővé teszi a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását."
Ajánlatkérő állítása szerint a szolgáltatás tárgyának meghatározása azért nem lehetséges, mert a ténylegesen megvalósítandó beszerzése fejlesztés alatt áll, azaz még számára sem ismeretes, hogy végső soron milyen konkrét műszaki tartalommal kerül megvalósításra a mélygarázs, a kereskedelmi szolgáltató egységek és irodaépület. Ehhez kapcsolódóan az ajánlatkérő az ajánlati felhívás 12. pont második "–"-ben rendelkezett úgy, hogy az ajánlati felhíváshoz részletes műszaki leírást nem ad, mivel a műszaki adatok nem állnak rendelkezésére a fejlesztésre tekintettel. E körben hivatkozott a részvételi felhívás idézett rendelkezésében arra, hogy a 40. § (3) bekezdés a) pontja erre törvényi lehetőséget biztosít.
Az ajánlatkérő állítása megalapozatlan. A rendelkezésre álló iratanyagból és a tárgyaláson tett nyilatkozatokból megállapíthatóan az ajánlatkérő végső soron építmények megvalósítását tűzte ki célul, amelyeket meghatározott ideig nem saját maga, hanem az építtető hasznosítana (üzemeltetne), az ebből eredő bevétel képezné az építési beruházás fejében járó ellenszolgáltatást. Megállapítható tehát, hogy a beszerzés tárgya nagyobb, meghatározó részben építmények megvalósítása, felépítése. A Kbt. 8. § (1) bekezdése szerint pedig az építmények építése, átépítése, lebontása, valamint az építési munkához kapcsolódó szakipari és technológiai, szerelési munkák építési beruházásnak minősülnek.
Az építmények esetében pedig a műszaki adatok egyértelműen meghatározhatók tervek, műszaki leírások formájában, így nem beszélhetünk arról, hogy a beszerzés (szolgáltatás) tárgya nem határozható meg, legfeljebb arról, hogy az ajánlatkérő azt törvényi kötelezettségét elmulasztva nem határozta meg. Nevezetesen azért nem került sor a beszerzés tárgyának konkrét meghatározására, mert ajánlatkérő az ajánlattevőktől többek között éppen azt várta, hogy határozzák meg hatósági engedélyeztetésre alkalmas szinten a megvalósításra kerülő épületek műszaki paramétereit.
Ajánlatkérő gyakorlatilag jelen közbeszerzési eljárás keretében a megvalósításra ajánlatot adókkal kívánta elvégeztetni azt a feladatot, amelyet a részvételi felhívás közzétételét megelőzően neki kellett volna elvégeznie. Az ajánlatkérő ugyanis a közbeszerzési eljárást megelőzően köteles az igényeit felmérni annak érdekében, hogy a Kbt. 40. § (1) bekezdéséből eredő – a beszerzés tárgyának meghatározására vonatkozó – kötelezettségének eleget tudjon tenni. Ezzel összhangban rendelkezik úgy az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi LXXVIII. törvény (továbbiakban: építési törvény) 32. § (7) bekezdés a) pontja, hogy építési beruházás esetén a hatósági építési engedélyezési terv készítését megelőzően kötelező a tervpályáztatás. Ez az eljárás szolgál arra, hogy az ajánlatkérő a legmegfelelőbb megoldást kiválassza. Ezt követően pedig elkészíthető a hatósági építési engedélyezési tervdokumentáció. A közbeszerzési folyamat a Kbt. 32. § (2) bekezdése, illetve a 40. § (1) bekezdése szerint azon a ponton indítható, amikor a tervek jóváhagyásra kerülnek. Ezzel szemben a vitatott ügyben a közbeszerzési eljárás nyertese lesz köteles elkészíteni és hatóságilag engedélyeztetni valamennyi tervet. Az ajánlatkérő tehát a Kbt.-ben meghatározott versenyeztetési, illetőleg az építési törvényben szereplő tervpályáztatási kötelezettségének egy eljárásban kívánt eleget tenni. Ezt azonban a hivatkozott jogszabályok rendelkezései kizárják. Az építési törvény 32. § (7) bekezdés a) pontja ugyanis az építési engedélyezési tervdokumentáció előkészítésére írja elő a tervpályázatot, a b) pont szerint pedig ezt követően a tervpályázat eredményét figyelembe véve, az építési engedélyezési tervdokumentáció elkészítésére tervezési szerződés kötését írja elő. Ez összhangban van a Kbt. 9. § (2) bekezdés g) pontjával, amely az építési törvényben meghatározott külön eljárási rend miatt ezeket az eljárásokat kiveszi a Kbt. hatálya alól.
Ha ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárás megindítása előtt a jogszabályi előírások szerint járt volna el, úgy a beszerzés tárgyát konkrétan meg tudta volna határozni, és ezáltal fel sem merülhetett volna a tárgyalásos eljárás alkalmazására általa indokként hivatkozott körülmény, hogy ti. a "szolgáltatás tárgyának meghatározása nem lehetséges olyan pontossággal, illetve egyértelműséggel, mely lehetővé teszi a nyílt vagy meghívásos eljárásban a legkedvezőbb ajánlat kiválasztását." Ebből következik, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást nem indíthatta volna meg a 70. § e) pontja szerinti tárgyalásos eljárásként.
A Kbt. 26. § (1) bekezdése szerint meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra csak akkor kerülhet sor, ha azt a törvény megengedi. Jelen esetben a törvény nem teszi lehetővé tárgyalásos eljárás alkalmazását – különös tekintettel arra is, hogy a beszerzés tárgyának értéke miatt csak előminősítéses eljárás alkalmazható –, ezért ajánlatkérő megsértette a Kbt. ezen rendelkezéseit.
A jogszabályba ütköző módon megkezdett és lefolytatott tárgyalásos eljárás során jogszerű döntést semmilyen vonatkozásban nem lehet hozni.
A szabálytalanul megkezdett eljárás során formailag ugyan a Kbt. szabályainak megfelelő mozzanatok lehetnek, azonban tartalmilag az egész eljárás a Kbt. alapelveibe és tételes szabályaiba ütközik. Tehát a jogsértően megkezdett eljárásban a jogszabályok követése csak formailag lehet jogkövető magatartás, tartalmában valamennyi magatartás jogsértő.
Így jogsértő a jelentkezők alkalmassága tárgyában hozott döntés is, mivel ajánlatkérő az alkalmasságot a jogsértően meghatározott beszerzési tárgyhoz viszonyítva vizsgálta. Ezért a Döntőbizottság a kérelmező kérelme alapján indult jogorvoslati eljárásban az eljárás során hozott valamennyi döntést megsemmisítette, ellentétben a kérelmező kérelmével, amely csak a saját alkalmatlansága tekintetében hozott döntés megsemmisítését kérte. A Döntőbizottság ugyanis – mint ahogy azt a Legfelsőbb Bíróság több eseti döntésében kifejtette – eljárása során sem a jogorvoslati kérelemhez, sem az alkalmazni kért jogkövetkezményhez nincs kötve.
A Döntőbizottság az ajánlatkérő döntésének megsemmisítésére vonatkozó határozati rendelkezését a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt jogkörében a Kbt. 88. § (1) bekezdés c) pontja alapján hozta meg.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 1998. november 13.
Dr. Csitkei Mária s. k. Gaga Albert s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Farkas Gyöngyi s. k.
a Döntőbizottság elnöke
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
