KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (1416)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.4./10/1999.
Üi.: dr. Csitkei Mária
Telefon: 375-9693
Tárgy: a Betonútépítő Nemzetközi Építőipari Rt. jogorvoslati kérelme a Borsodszirák és társult települések önkormányzatai közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A dr. Soós Tibor ügyvéd (1094 Budapest, Tűzoltó u. 31.) által képviselt Betonútépítő Nemzetközi Építőipari Rt. (1094 Budapest, Tűzoltó u. 31., továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének – melyet a Borsodszirák és társult települések önkormányzatai Borsodszirák és 8 társult község szennyvízcsatorna-hálózatának és közös szennyvíztisztító telepének építése tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított – a Döntőbizottság helyt ad. Megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 32. § (2) bekezdését, a 34. § (3) bekezdését, valamint a 31. § (2) bekezdését, ezért ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás során az ajánlati felhívásra vonatkozó, valamint az azt követő döntéseit megsemmisíti.
Kötelezi az ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél beadásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérők – Borsodszirák, Boldva, Damak, Hangács, Nyomár, Sajópálfala, Sajósenye, Sajóvámos, Zilíz – a kormánynak a helyi önkormányzatok 1998. évi új céltámogatásáról szóló közleménye szerint (Önkormányzatok Közlönye, 1998. június 9.) összesen 1 115 749 E Ft céltámogatásban részesülnek szennyvíztisztító telep és csatornahálózat építésére.
A támogatás a teljes beruházási költség mintegy 45%-a. A még szükséges fedezet biztosítására ajánlatkérők további pályázatokat nyújtottak be a Vízügyi, a Központi Környezetvédelmi és Megyei Alapok felé, míg a "saját erő"-t önkormányzati és lakossági hozzájárulásból kívánják biztosítani. A pályázatok közül a Vízügyi Alaphoz benyújtott sikeres volt, míg a többi – kb. 850 millió Ft összegű – forrásra 1998-ban sikertelenül pályáztak.
Az önkormányzatok mint alapító tagok, Bódva Közmű Kft. néven gazdasági társaságot hoztak létre a beruházás lebonyolítására és a majdani létesítmények megvalósítására irányuló közbeszerzési eljárást folytassa le.
Ajánlatkérő előminősítési eljárás lefolytatására részvételi felhívást tett közzé a K. É. 1998. szeptember 2-án megjelent 35. számában Borsodszirák és társult települések szennyvízcsatorna-hálózatának és szennyvíztisztító telepének építésére alkalmas ajánlattevők kiválasztására.
Az előminősítéshez dokumentáció is készült, amely útmutatót, formanyomtatványokat, és a vízjogi létesítési engedélyokiratot tartalmazta. Az útmutató előírása szerint a részvételi jelentkezéshez csatolni lehetett "az önkormányzatokra háruló legkisebb teher elérését célzó finanszírozási javaslatot".
A részvételi felhívásra 11 jelentkezés érkezett. Ajánlatkérő nevében a Bódva Közmű Kft. taggyűlése döntött a jelentkezők alkalmasságáról és a kérelmezőt, a Magyar Aszfalt Kft. és társait, az Alterra Kft.-t, az OMS Hungária Kft.-t és a Diamit Rt. és társait minősítette alkalmasnak, és ezen cégeket 1998. október 12-én felkérte ajánlattételre. Az ajánlattételi határidő 1998. november 27. volt. A felhívás szerint részajánlatot lehetett tenni, többváltozatú ajánlatot azonban nem. A részajánlattételre vonatkozó műszaki tartalmat a felhívás meghatározza, miszerint területileg meghatározott, egyes csatornaszakaszokra vagy a szennyvíztisztító telepre lehet önálló ajánlatot tenni.
Az ajánlatok elbírálásának szempontjai – a részvételi felhívásban megjelöltekkel megegyezően – a következők:
– az önkormányzatokra háruló legkisebb teher,
– az ajánlattevő javaslata egy kedvezőbb finanszírozási lehetőség kidolgozására,
– pénzügyi és gazdasági alkalmasság,
– műszaki, technikai alkalmasság,
– leinformálható, jó referenciamunkák,
– az ajánlattevő által felajánlott garanciális feltételek,
– jóteljesítési garancia vállalása a szerződés teljesítését követő egy évre,
– helyi munkaerő foglalkoztatása, illetve igazolás arról, hogy a térségben jelenleg is foglalkoztat helyi munkaerőt.
Az ajánlati felhívás mellett ún. részletes pályázati felhívás és műszaki dokumentáció is készült. A részletes pályázati felhívásban ajánlatkérő rögzítette az ajánlattétel lényeges feltételeit. Közölte, hogy átalányáras vállalkozási szerződést kívánt kötni. Az ellenszolgáltatás kiszámításának alapja a tételes beárazott költségvetés, az építési anyagokat, technológiai berendezéseket és felszereléseket az ajánlatban ún. listaáron kell szerepeltetni, mert azok beszerzésében ajánlatkérő – a Bódva Közmű Kft. útján – közre kíván működni.
Az ajánlathoz szerződéstervezetet is csatolni kellett, a részteljesítési határidőket, valamint 500 000 Ft/nap kötbér-, egyéves jótállás- és min. 3%-os jóteljesítési-garancia-vállalást rögzítő tartalommal. Szerződéses feltételként az is kikötésre került, hogy ajánlatkérő előleget nem fizet.
A műszaki dokumentációt a Fodor és Társa Bt. készítette. A szennyvíztisztító telep terveinek egy részét – technológiai műszaki leírás, kezelési utasítás – az OMS Hungária Kft. készítette.
Az ajánlati határidőig – az Alterra Kft. kivételével – a felkértek mindegyike benyújtotta az ajánlatát.
Az ajánlatok elbírálása során a Bódva Közmű Kft. által 1998. szeptember 25-én a közbeszerzési eljárás lebonyolításával megbízott Landinvest Kft. két ajánlattevőnek – a Magyar Aszfalt Kft.-nek és a Diamit Rt.-nek – kérdést tett fel az ajánlatukban foglaltak értelmezése tárgyában. Kérdésfeltevő leveleit a többi ajánlattevőnek is megküldte. A Magyar Aszfalt Kft.-től kérte az ajánlata 3. sz. mellékletének 1. és 6. pont második bekezdésében foglaltak értelmezését a 7. pontban foglaltakkal összefüggésben. A Magyar Aszfalt Kft. ajánlatának ezen részei a következők:
1. "A létesítményt a beruházási költség 77%-áért megvalósítjuk."
6. második bekezdés: "Az előzőekben leírt alapelvek mentén a Bódva Közmű Kft.-vel az adottságokhoz illeszkedő közös finanszírozási programot alakítunk ki. Ennek részét képezi, hogy a megrendelő által meghatározott anyagféleségeket tőle szerezzük be a megadott listaáron."
7. "A létesítmény megvalósítása során az önkormányzat saját részével (23%) nem számolunk, annak előfinanszírozását felvállaljuk, az ajánlatban szereplő beruházási szolgáltatások igénybevételével."
A Magyar Aszfalt Kft. válaszában közölte, hogy ajánlatát úgy kell értelmezni, hogy a teljes megvalósítást a finanszírozási tervben majd kidolgozásra kerülő pénzügyi konstrukció szerint az átalányár 77%-áért elvégzik, a hiányzó 23%-ot önerőként rendelkezésre bocsátják, ennek ellenértékét az önkormányzati szolgáltatások – területbérlet, közterület-használati díj, a Bódva Közmű Kft.-n keresztül beszerzett anyagok listaár- és beszerzésiérték-különbözete – fedezik.
Ezt a válaszlevelet ajánlatkérő megbízottja nem küldte meg a többi ajánlattevőnek, a jogorvoslati eljárásban 1999. január 25-én tartott tárgyaláson közölte, hogy e válaszlevél megküldését az időközben megindított jogorvoslati eljárásra és az ideiglenes intézkedésre tekintettel indokolatlannak tartotta. Kérelmező 1999. január 13-án jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz. A Landinvest Kft. 1999. január 11-i, a Diamit Rt. ajánlattevőnek a Magyar Aszfalt Kft. ajánlatára vonatkozó tájékoztatást kérő leveléből azt a következtetést vonta le, hogy a Magyar Aszfalt Kft. az ajánlati határidő lejárta, az ajánlatok felbontása után az ajánlatát akként módosította, hogy a létesítményt a beruházási költség 77%-áért megvalósítja. Sérelmezte, hogy ezáltal a Magyar Aszfalt Kft. a többi ajánlattevő ajánlatának ismerete után viszonyszámként határozta meg az ajánlati árát, és ezáltal veszélyeztette a verseny tisztaságát és az esélyegyenlőséget.
Kérte ideiglenes intézkedéssel az eljárás felfüggesztését, ajánlatkérő felhívását a törvény szerinti eljárásra, valamint ajánlatkérő kötelezését az eljárási díj viselésére.
Ajánlatkérő megbízottja, a Bódva Közmű Kft. a január 19-i észrevételében közölte, hogy kérelmezőnek a Diamit Rt. tájékoztatást kérő leveléből levont következtetése téves, a levélben szereplő szöveg nem ajánlatmódosítás, hanem a Magyar Aszfalt Kft. ajánlatából vett idézet.
A Magyar Aszfalt Kft. a január 18-i észrevételében közölte, hogy az ajánlati ára nem feltételes, hanem rögzített, a 77%-os megvalósításra való utalás a finanszírozási ajánlatában szerepel. Kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
A kérelmező a közbeszerzési eljárásban keletkezett iratok tartalmának ismeretében is fenntartotta jogorvoslati kérelmét, mert álláspontja szerint az ajánlatok bontását követően az ajánlati ár "értelmezését" célzó levelezés súlyosan sérti a verseny tisztaságát és az esélyegyenlőséget.
A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás során keletkezett iratok tartalma, a felek írásbeli észrevételei és a tárgyaláson elhangzott nyilatkozatai alapján megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme megalapozott. Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást mindvégig a szükséges fedezet részbeni hiánya mellett folytatja, és ennek következményeként egyes ajánlattevők egyértelműen meg nem határozott finanszírozási és "költségcsökkentő" nyilatkozataira tekintettel kívánja kiválasztani az összességében legkedvezőbb ajánlatot.
Ajánlatkérő a 2 440 371 E Ft bekerülési költségre tervezett beruházás megvalósításához az írásos dokumentumok és ajánlatkérőnek a tárgyaláson elhangzott nyilatkozata szerint 1 190 668 E Ft fedezettel rendelkezik, melyből állami céltámogatás 1 115 749 E Ft, Vízügyi Alapból történő támogatás 74 919 E Ft. A támogatási szerződés az állami céltámogatás nyújtására az OTP Bank Rt.-vel 1998. december 18-án, a Vízügyi Alapból történő támogatásra az Észak-magyarországi Vízügyi Igazgatósággal 1999. január 4-én került aláírásra. Az ajánlatkérő finanszírozási tervében szereplő további forrásokra nézve Központi Környezetvédelmi Alap, megyei alapok, saját erő – ajánlatkérő még csak "ígérvény"-ekkel rendelkezik.
A Kbt. 32. § (2) bekezdése akként rendelkezik, hogy "az ajánlatkérő az ajánlati felhívást, illetőleg az előminősítési eljárással összefüggő hirdetményt – a szerződés megkötéséhez szükséges engedélyek megléte esetén – akkor teheti közzé, ha rendelkezik a szerződés teljesítését biztosító anyagi fedezettel, vagy az arra vonatkozó biztosítékkal, hogy a teljesítés időpontjában az anyagi fedezet rendelkezésre áll". Ajánlatkérő sem az előminősítési eljárásra vonatkozó részvételi felhívás közzétételekor, sem az ajánlati felhívásnak az alkalmasnak minősített jelentkezők részére való megküldésének időpontjában, de még az ajánlatok bontásakor sem rendelkezett a beruházás megvalósításához szükséges pénzügyi fedezettel, vagy arra vonatkozó biztosítékkal, hogy a megvalósításhoz szükséges anyagi fedezet a teljesítés időpontjában rendelkezésére fog állni. A pénzügyi fedezet rendelkezésre állására vonatkozó biztosíték kritériumát nem elégítik ki az ajánlatkérőnek a különböző pénzügyi alapoktól, támogatóktól kapott ígérvényei (például "a cél mindenképpen támogatandó", "átdolgozás után újra értékelésre kerül" stb.).
Miután ajánlatkérő a részvételi felhívást és ajánlati felhívást ezen időpontot megelőzően tette közzé, illetve küldte meg, továbbá az egész közbeszerzési eljárást a fedezet rendelkezésre állása nélkül folytatja, ezen magatartásával megsértette a Kbt. 32. § (2) bekezdését.
Jogsértő magatartással indított közbeszerzési eljárásban a további eljárási cselekmények is csak jogsértőek lehettek. A pénzügyi fedezet rendelkezésre állásának hiánya folytán, annak egyenes következményeként ajánlatkérő olyan pénzügyi konstrukciók kialakítására törekedett, melyekkel át tudná hidalni a fedezethiányt. Ezért írta elő kötelező ajánlati feltételként, hogy az ajánlattevőknek listaáron kell árajánlatot adniuk az építési anyagokra és technológiai berendezésekre, valamint az ajánlattevők nyilatkozatát a közterületi díjra és a helyi erőforrások (építési segédanyagok, helyi vállalkozók) bevonására.
Az önkormányzatok a Bódva Közmű Kft.-n – mint szolgáltatón – keresztül kívánták a konkrét feladatokat elvégezni, azaz a kft. szerezte volna be az építési anyagokat és berendezéseket, így a magasabb listaár és a tényleges beszerzési ár közötti árrés – mint megmaradó pénzügyi forrás – a Bódva Közmű Kft.-nél jelentkezik. Ugyanígy az ajánlattevő által igénybe vett egyéb szolgáltatás díja is a közreműködő kft.-t illeti.
Ajánlatkérőt az ajánlatok elbírálási szempontjainak meghatározásánál is a fedezethiány pótlására irányuló törekvés vezérelte, amikor is fontossági sorrendben első két helyen állónak "az önkormányzatokra háruló legkisebb teher" és "az ajánlattevő javaslata egy kedvezőbb finanszírozási lehetőség kidolgozására" szempontokat határozta meg, ugyanakkor sem ezen első két elbírálási szempontként, sem a további szempontok között nem szerepeltette a Kbt. 34. § (3) bekezdésében kötelezően előírt elbírálási szempontot, az "ellenszolgáltatás mértékét", azaz az ajánlati árat.
Ajánlatkérő az első elbírálási szempontnál ("az önkormányzatokra háruló legkisebb teher") nem az ajánlati árat, hanem annak a Bódva Közmű Kft. szolgáltatásaiért ("beruházási szolgáltatások") fizetett díjakkal csökkentett értékét kívánja az értékeléskor összehasonlítani. Ez a módszer nem alkalmas az ellenszolgáltatás mértékének konkrét meghatározására – azaz az "ellenszolgáltatás mértéke" elbírálási szempont helyettesítésére –, mert csak többnyire bonyolult, de az ajánlatok bontásának időpontjában semmiképpen el nem végezhető számítás alapján állapítható meg az ellenszolgáltatás – és adott esetben az "önkormányzatokra háruló legkisebb teher" – tényleges összege. Miután a közbeszerzési eljárásnak a Kbt. 24. §-ában deklarált alapelvei közül a verseny tisztasága és a nyilvánosság biztosítása alapelvek jegyében az 51. § (3) bekezdése előírja, hogy az ajánlatkérőnek az ajánlatok felbontásakor ismertetni kell az ajánlattevő által kért ellenszolgáltatás mértékét, az ajánlatkérő a felhívásában csak olyan feltételeket köthet ki, melyek alapján ezen két alapelv hatályosulását biztosító kötelezettségének eleget tehet.
A második elbírálási szempont (finanszírozási javaslat) ugyancsak ellehetetleníti az ajánlatok objektív összehasonlítását. Az ajánlattevők közül többen is szerepeltettek ajánlatukban különböző javaslatokat, azonban ezek figyelembevétele többnyire jogsértő lenne. Javaslat érkezett az üzemeltetésre való megállapodásra, a teljesítési határidők változtatásával kapcsolatosan – és minden esetben az ajánlatkérővel történő egyeztetés igényével. Ezen félreérthető nyilatkozatok tisztázására irányult a kérelmező által kifogásolt levelezés az ajánlatkérő és a Magyar Aszfalt Kft. között.
A Magyar Aszfalt Kft. a finanszírozási javaslatában valóban az ajánlati ára 77%-áért vállalja a kivitelezési munkák elvégzését, ezt azonban számos egyéb feltételhez köti, amelyeket utóbb – nyertessége esetén – kíván egyeztetni és pontosan meghatározni az ajánlatkérővel egy közös finanszírozási program készítése során.
A közbeszerzési eljárás jelen szakaszában még idő előtti azt feltételezni, hogy ajánlatkérő a Kbt. szabályait sértő finanszírozási nyilatkozatokra tekintettel értékeli az ajánlatokat, az mindenesetre megállapítható, hogy a feltételekhez kötött, homályos tartalmú nyilatkozatok tisztázására irányuló kérdésfeltevései lehetőséget adnak az ajánlatok legfontosabb elemeinek – ár, pénzügyi ütemezés/finanszírozás módja – a tényleges ajánlattól eltérő értelmezésre.
A fentiekben kifejtettek szerint az első két elbírálási szempont nem felel meg a törvényi követelménynek, azaz nem helyettesíti az "ellenszolgáltatás mértéke" elbírálási szempontot, ezért a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 34. § (3) bekezdését.
Ajánlatkérő az ajánlattevők részére kötelezővé tette a Bódva Közmű Kft. szolgáltatásainak – anyagok, technológiai berendezések, felszerelések beszerzése – igénybevételét, ezáltal a kft. az ajánlattevők kvázi alvállalkozója lett. A Döntőbizottság megvizsgálta a Bódva Közmű Kft.-nek a szolgáltatások teljesítésére való alkalmasságát és megállapította, hogy a kft. nem rendelkezik a szolgáltatás nyújtásához szükséges személyi, technikai és pénzügyi feltételekkel. Ezt a tényt a kft. képviselője a tárgyaláson elismerte. Ebből következik, hogy a Bódva Közmű Kft.-nek a teljesítésben közreműködőként való részvétele nem jogszerű, illetve az önkormányzatok számára lehetséges megtakarítási módként való feltüntetése megalapozatlan.
A Döntőbizottság az előminősítési eljárásban hozott ajánlatkérői döntést vizsgálva a következőket állapította meg:
A közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként részt vesz az OMS Hungária Kft. is. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlati dokumentáció szerves részét képező, a szennyvíztisztító telep technológiai műszaki leírását és a kezelési utasítását az OMS Hungária Kft. készítette. A tárgyaláson megjelent képviselője elismerte, hogy ezen tervmunkarészeket aláíró Pacskóné Fekete Ibolya a kft. alkalmazottja, egyben közölte, hogy a terveket a Hidroplan Kft. készítette, mely tervező az OMS Hungária Kft.-től csak egy technológiai műveletsor leírását kérte és kapta meg.
A Kbt. 31. § (2) bekezdése értelmében az ajánlati dokumentáció elkészítésébe bevont személyek az eljárásban nem lehetnek ajánlattevők.
Ezen nem változtat az a tény sem, hogy az OMS Hungária Kft. az ajánlati dokumentáció részét képező tervek elkészítésébe csak közvetetten (Fodor és Társa Bt., Hidroplan Kft., OMS Hungária Kft.) lett bevonva, ettől az ajánlati dokumentáció elkészítésébe való bevonás tényállása megvalósult. Ezért az OMS Hungária Kft. a szennyvíztisztító telep vonatkozásában nem lehet ajánlattevő. Miután ajánlatkérő ezen törvényi rendelkezések ellenére teljes körű ajánlattételre hívta fel az OMS Hungária Kft.-t, megsértette a Kbt. 31. § (2) bekezdését. Tekintettel azonban a felhívásban és dokumentációban megjelölt rész-ajánlattételi lehetőségre, az OMS Hungária Kft. a csatornaépítésre részajánlatot nyújthat be, tehát részajánlat tételére felkérhető.
Amennyiben az ajánlatkérő fenntartja beszerzési szándékát és közbeszerzési eljárás folytatásának feltételei teljesülnek, az eljárás folytatása során felhasználhatja az előminősítésnek a rendelkező részben nem érintett eredményeit. A részvételi felhívásban meghatározott elbírálási szempontokat alkalmazhatja ajánlatkérő az eljárás további szakaszában is, ha "az önkormányzatokra háruló legkisebb teher" alatt a ténylegesen csak az önkormányzatokat terhelő (a Bódva Közmű Kft. szolgáltatásaitól független) ajánlati árat, "az ajánlattevő javaslata egy kedvezőbb finanszírozási lehetőség kidolgozására" alatt pedig kizárólag az ajánlatokban a jelen beszerzés tárgyával kapcsolatban vállalt, további megállapodásoktól nem függő javaslatokat veszi figyelembe.
A Döntőbizottság a Kbt. 79. §-ában biztosított jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés c) és d) pontjában foglaltak szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest 1999. február 8.
dr. Csitkei Mária s. k. Kalmárné Diósy Ildikó s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Bujdosó Gézáné s. k.
közbeszerzési biztos
