KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (3680)
Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.79/18/1999
Tárgy: a Közbeszerzések Tanácsa Elnöke hivatalból és az Intherra Kft. által kezdeményezett jogorvoslati eljárás az Országos Egészségbiztosítási Pénztár közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
Az Intherra Kft. (1222 Budapest, Háros u. 103 ., képviseli: dr. Dörnyei András ügyvéd, 1024 Budapest, Fillér u. 6., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet az Országos Egészségbiztosítási Pénztár (1139 Budapest, Váci út 73/A, képviseli: dr. Solt Anna ügyvéd, a továbbiakban: ajánlatkérő) "veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló vérkészítmények beszerzése" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen nyújtott be, részben helyt ad. Megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 24. § (1) bekezdését, egyebekben a jogorvoslati kérelmet elutasítja. Az ajánlatkérőnek a kérelmezőre vonatkozó eljárást lezáró döntését megsemmisíti.
A hivatalból indított eljárás alapján a Döntőbizottság megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 26. § (1) bekezdésére figyelemmel a 70. § b) pontját.
Fenti jogsértésekre tekintettel az ajánlatkérővel szemben 8 000 000 Ft, azaz nyolcmillió forint bírságot szab ki.
Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni.
A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy kérelmező részére a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást folytatott a veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló készítmények beszerzésére, 1999. április 1., 1999. június 30. közötti igények kielégítésére. Ajánlati felhívását 1999. április 20-án közvetlenül küldte meg az ajánlattevők részére. Tíz ajánlattevőt hívott fel ajánlattételre. Az ajánlati felhívásának 2. a) pontja a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás jogalapjaként a Kbt. 70. § b) pontját jelölte meg. A felhívás 3. a) pontja a beszerzés mennyiségét a 2/1995. (II. 8.) NM-rendelet 7. számú mellékletében, az ott nevesített készítményekre hivatkozva határozta meg. Utalt arra, hogy szükséglete a VIII. faktor esetében 5,7-6 millió, IX. faktor esetében 0,5 millió, a II., VII. IX., X. faktort tartalmazó készítmények esetében 80 000, a Willebrant faktort tartalmazó készítmények esetében 0,5 millió, Aktivált faktor esetében 85 000, Antithrombin III. esetében 25 000 nemzetközi egység. Részajánlatot az egyes nevesített készítményekre külön-külön is lehetett tenni. Bírálat szempontjaiként az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztásának módját alkalmazva, a szakmai minőségi követelményeket, illetve az ajánlati árat jelölte meg. A felhívás 15. pontjában közölte azt is, hogy olyan cégtől fogad el ajánlatot, amely a gyógyszerekkel folytatott nagykereskedelmi forgalmazásra és az adott termékre rendelkezik a jogszabály által megkövetelt, a népjóléti miniszter által kiadott gyógyszer-nagykereskedelmi engedéllyel.
Az ajánlattételi határidőre – 1999. április 27-ére – 3 ajánlat érkezett. A Humán Rt., a Biotest Kft. és a Centeon képviseletében a Humantrade Rt., a Baxter Immuno képviseletében a Hungaropharma Rt., míg a Griffols képviseletében az Inthera Kft. nyújtott be ajánlatot. Még ugyanezen a napon ajánlatkérő tárgyalást folytatott az ajánlattevőkkel. Az ajánlatkérői képviseletre bizottság került létrehozásra, amelynek tagjai a Gyógyszerügyi Főosztály, a Közbeszerzési Főosztály, a Minőségbiztosítási Főosztály, az OVSZ, az OH II. képviselői, továbbá két orvosszakértő voltak. A bizottság munkájába bevonták a betegszervezetek – Hemofíliások Baráti Köre, valamint a Hemofíliások Egyesülete – képviselőit is, akik véleményt nyilváníthattak, de a bizottságnak nem voltak tagjai.
A tárgyalás kezdetén sor került az érvénytelenség és kizárás vizsgálatára. Ezt követően külön-külön tárgyaltak az ajánlattevőkkel. A Humantrade Rt.-vel és a Hungaropharma Rt.-vel az árak csökkentésére, a fizetési határidőre vonatkozó módosításokat vártak, míg a kérelmezővel közölték azt a bizottsági álláspontot, hogy a kérelmezői készítményt (Fanhdi) magasabb minőségi kategóriába tartozó készítménnyel váltják ki. Ily módon az előszállításban leszállított 100 ezer NE Fanhdi készítmény ellenértékét az OEP kiegyenlíti, azonban ennél nagyobb mennyiséget nem rendel. A bizottsági álláspontot arra alapították, hogy a jelen lévő két betegszervezet képviselője szakmai kifogásokat – oldódási problémákat – támasztott a hivatkozott készítménnyel kapcsolatban. Ezt követően kihirdették az eljárás nyerteseit. Mindhárom ajánlattevőt részben nyertesnek hirdették, kérelmezőt a már korábban, a közbeszerzési eljárást megelőzően leszállított 100 ezer NE mennyiségre, így a ténylegesen beszerzésre kerülő mennyiségre gyakorlatilag a másik két ajánlattevőt hirdették nyertesnek. A szerződések összesen 449 M Ft értéket képviselnek.
Az Inthera Kft. 1999. május 11-én jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Döntőbizottsághoz. Sérelmezte, hogy az ajánlatkérő jogalap nélkül folytatott hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást. Sérelmezte, hogy az ajánlati felhívásban nem határozta meg a beszerzés mennyiségét, a teljesítés helyét, a szakmai-minőségi követelményeket az ajánlatkérő. Kifogásolta, hogy az ajánlatok bontásakor nem kerültek ismertetésre a Kbt.-ben előírt adatok, továbbá, hogy tényleges tárgyalásra közte és az ajánlatkérő között nem került sor minőségi kifogásokra hivatkozva. A minőségi kifogások egyébiránt teljes mértékben elfogadhatatlanok, miután az általuk ajánlott készítmény 1996 májusa óta rendelkezik az OGYI törzskönyvével és forgalomba hozatali engedélyével, amely szakmai megfelelőségét hitelt érdemlően igazolja. 1996 óta az OEP beszerzésében e termékből folyamatosan 9,7 millió NE mennyiséget szállítottak le. Nem tartják indokoltnak a készítményváltást abból a szempontból sem, hogy ehhez minden esetben újabb intézeti megfigyelés és különféle költséges ellenőrző vizsgálat szükséges, amely költségek nyilvánvalóan ajánlattevőt terhelik. Állítása szerint ajánlatkérő eljárást lezáró döntése is jogsértő, miután az elbírálási szempontok szerint nem a legelőnyösebb ajánlatot hirdette ki nyertesnek.
A jogorvoslati kérelmét külön beadvánnyal kérelmező eljuttatta a Közbeszerzések Tanácsa elnökének is, indítványozta, hogy hivatalból is indítson eljárást. A Közbeszerzések Tanácsa elnöke 1999. május 23-án a rendelkezésére bocsátott iratanyag alapján hivatalból eljárást kezdeményezett. Eljárást kezdeményező irata szerint a tárgyalásos eljárás alkalmazásának nincs meg a jogalapja. Indítványozta, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a Kbt. 26. § (1) bekezdésének és 70. § b) pontjának megsértését.
Az ajánlatkérő a jogorvoslati kérelmet részint megalapozatlanság, részint elkésettség miatt kérte elutasítani, míg a hivatalból indult eljárást megalapozatlanság miatt megszüntetni kérte. Az ajánlati felhívással szemben támasztott kifogások elkésetten kerültek előterjesztésre, míg a többi jogsérelem megalapozatlan. Előadása szerint a Kbt. 70. § b) pontját jogszerűen alkalmazták, mivel a szerződést műszaki-technikai sajátosságok alapján kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni. A beszerezni kívánt készítményekre ez a szakasz teljes mértékben alkalmazható, miután a becsatolt törzskönyvekből megállapíthatóan minden beszerezni kívánt készítménynek csak egyetlen gyártója van. E gyártókat, illetőleg az egyes termékek forgalmazóit hívta meg a tárgyalásos eljárásra. Ezen túlmenően a Kbt. 70. § d) pontja alapján is lefolytathattak volna tárgyalásos eljárást, miután a rendkívüli sürgősség esete állt fenn. Az eljárás korábban megindítható nem volt, mivel az adott közbeszerzési eljárásra csak a társadalombiztosítás által támogatott gyógyszerkészítmények körét meghatározó jogszabály megjelenését követően kerülhetett sor. E jogszabály pedig 1999. április 7-én jelent meg.
Az ajánlati felhívással kapcsolatban előterjesztett kifogások, túl azon, hogy elkésettek, ajánlatkérő szerint megalapozatlanok is. A beszerzés tárgyával szembeni szakmai és minőségi követelményeket egyértelműen meghatározták az ajánlati felhívásban. A gyógyszerek nevesítése önmagában a szakmai követelmények meghatározását is jelenti, miután minden gyógyszer rendelkezik törzskönyvvel, ahol a lehető legpontosabban meghatározásra kerülnek a követelmények.
A tárgyalásos eljárás szabályait betartották, figyelembe vették azt a kérelmezői kérést, hogy minden ajánlattevővel külön tárgyaljanak, ezért nem került sor az együttes tárgyalásra, illetve az egyes ajánlatok adatainak ismertetésére. A teljesítés helyét az ajánlati felhívás tartalmazza. A készítményváltás kockázatát mind orvosi, mind finanszírozási szempontból átgondolták.
A Hemofil M magasabb tisztaságú, jobb minőségű kategóriát képvisel a VIII. faktor készítményei között, így indokolt a kezelésbe történő bevonása, mégpedig a kedvező ára miatt jelentős mennyiségben. A megkötött szállítási szerződésből kitűnően 1 millió NE mennyiségben. A humafaktor 8 és humafaktor 9 készítményekkel kapcsolatban teljesül a Kbt. 59. § (2) bekezdésében, valamint a 115/1998. (VI. 16.) Kormányrendelet 3. § (2) bekezdésében leírt tényállás, nevezetesen előnyt kell biztosítani a magyar vérkészítményeknek. A heamoktin megfelelő minőséget képvisel a VIII. faktorok között. A hazai gyártású készítmények árszínvonalán jut hozzá az egészségügy, ezen kívül vállalta a gyártó a szerződéses mennyiség 7,5%-ának megfelelő mennyiség ingyenes biztosítását a szerződéses mennyiségen felül. A Fanhdi készítmény szakmai, minőségi paraméterei az összes készítmények között kevéssé kedvező, a betegek az alternatív kezelési lehetőségekhez viszonyítva kevésbé bíznak a hatékonyságában. Mindezek figyelembevételével – állításuk szerint – az ajánlatok elbírálása helyesen történt.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben elkésett. Mindazon kérelemrész, amely az eljárás jogalapját, illetve az ajánlati felhívásban foglalt rendelkezéseket kifogásolja, elkésett. A Kbt. 79. § (5) bekezdése szerint az eljárás megindítása az e törvény szabályait sértő esemény tudomásra jutásától számított tizenöt napon belül, de legkésőbb az esemény bekövetkezésétől számított hatvan napon belül kérhető, illetve kezdeményezhető. E határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. Az ajánlati felhívást kérelmező 1999. április 22-én vette kézhez, míg a jogorvoslati kérelmet 1999. május 11-én, határidőn túl nyújtotta be. Ily módon a kérelem alapján érdemben a Döntőbizottság csak az eljárást lezáró döntéssel kapcsolatban, illetve az 1999. április 27-i ajánlati bontással és a tárgyalás módjával kapcsolatban előterjesztett kifogásokat vizsgálhatja. A határidőben előterjesztett tanácselnöki indítvány alapján a Döntőbizottságnak a Kbt. 70. § b) pontja szerinti tárgyalásos eljárás feltételeit is vizsgálnia kellett.
A Kbt. 70. § b) pontja alapján az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott személy képes teljesíteni. A Kbt. 70. § b) pontja szerinti tárgyalásos eljárás alkalmazásának a törvény helyes értelmezése szerint csak akkor lehet helye, ha
a) csak egy és kizárólag csak egy meghatározott személy képes az adott szerződést teljesíteni,
b) a teljesítés kizárólagosságát a beszerzés tárgyával kapcsolatban fennálló
– műszaki-technikai sajátosságok,
– művészeti szempontok,
– kizárólagos jogok védelme teremti meg.
A vitatott ügyben a közbeszerzés tárgya veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló készítmények. A veleszületett vérzékenység kezelésére nemcsak és kizárólag egy készítmény alkalmas, számos készítményt forgalmaznak, amely az adott (I.–IX.) faktoron belül is választékot teremt. Maga a 2/1995. (II. 8.) NM-rendelet 7. számú melléklete is több készítményt nevesít, amelyeket alkalmasnak tart a betegség kezelésére. E készítményeket gyártók és forgalmazók mindegyikét alkalmasnak kell tekinteni a szerződés teljesítésére. Azt, hogy a veleszületett vérzékenység kezelésére az egészségbiztosítás milyen készítményeket vásárolhat 100%-os társadalombiztosítási támogatás mellett, a többször módosított 2/1995. (II. 8.) NM-rendelet 7. számú melléklete határozza meg. A melléklet 12. pontja a készítményeket név szerint határozza meg. Pl. Antitrombin, Fanhdi, Feiba TIM, Haemate P, Humafaktor VIII. stb. A nevesített készítmények közül a rendelet 7. számú melléklete szerint hat készítmény alkalmas a VIII. faktor kezelésére. Ily módon legalább hat személy (gyártók, ezen túl természetszerűen forgalmazók) alkalmas a szerződés teljesítésére. Ebből eredően nem teljesült a Kbt. 70. § b) pontja szerinti feltétel, nevezetesen az, hogy csak egy személy képes az adott szerződést teljesíteni.
Az a tény, hogy minden terméknek csak egy gyártója van, nem indokolja a Kbt. 70. § b) pontjának alkalmazását. Vitathatatlan, hogy minden márkanévvel ellátott terméknek, legyen az gyógyszer vagy más készítmény, egyetlen gyártója van. Azonban általában mindig több gyártó van, aki ugyanarra a felhasználási célra alkalmas terméket állít elő. Ily módon a termékek egymással helyettesíthetővé válnak, éppen ez teremti meg a verseny feltételeit. Jelen esetben jogszabály nevesít több készítményt. A VIII. faktor esetében a következőket: Fandhi, Haemoctin SDH, Hemofil M, Humafactor 8, a Koate HP és az Octonativ M. E készítmények megfelelőségét kétségbe vonni nem lehet, nyilvánvaló, hogy a betegség kezelésére nem alkalmas készítmények nem kerülhetnek abba a körbe, amelyet a társadalombiztosítás 100%-ban finanszíroz.
Az ajánlati felhívásból megállapíthatóan az ajánlatkérő a Kbt. 70. § b) pontjára alapítottan indította meg az eljárást. Ennek következtében jogi relevanciával nem bír, hogy esetleg más indokra hivatkozva is lefolytatható lett volna a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás. Ettől függetlenül a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által hivatkozott sürgősségi indok egyébként sem állt fenn. Ajánlatkérő arra hivatkozik, hogy időben a közbeszerzési eljárást megindítani nem volt módja, mert a veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló, 100%-os társadalombiztosítási támogatással rendelhető gyógyszerek körét meghatározó jogszabály módosítása volt várható. A kérdéses jogszabályból egyrészről megállapítható, hogy a veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló gyógyszerek körét a módosítás nem érintette, azok köre több éve változatlan, másrészről mindig a hatályos és nem a reménybeli jogszabályok alapján kell az adott jogcselekményeket elvégezni. Az ajánlatkérő maga hivatkozik több esetben arra, hogy a kérdéses beszerzést külön speciálissá teszi az, hogy a veleszületett vérzékenység kezelésére szolgáló vérkészítmények életmentő gyógyszerek, ezek nélkül az erre szoruló betegek élete veszélyben van. Ajánlatkérő éppen e körülményre tekintettel nem várakozhat egy jövőbeni, esetleges jogszabály-módosításra, hanem a folyamatos ellátás biztosítása érdekében az adott jogszabályok feltételei között kell gondoskodnia az ellátásról. Alapos indokkal nem magyarázható, hogy az ajánlatkérő az 1999. április 1. és június 30. közötti igények kielégítésére miként küldött ajánlati felhívást április 20-án az ajánlattevők részére. Figyelemmel arra, hogy a sürgősségre is csak akkor alapíthat tárgyalásos eljárást az ajánlatkérő, ha a mulasztás nem a saját hibájából ered, a sürgősségre történő hivatkozás sem tekinthető megalapozottnak. A sürgősséget megkérdőjelezi az is, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megelőzően minden, számára szükséges készítményből ún. előszállítás keretében a folyamatos ellátáshoz
szükséges mennyiséget megrendelte. Az április 20-i ajánlati felhívás elküldésekor tehát rendelkezésére állt az a mennyiség, amely a folyamatos ellátás biztosításához szükségesnek mutatkozott. Megjegyzi a Döntőbizottság, hogy jogszabály nem írja elő a negyedéves beszerzést az ellátás biztosítása érdekében, hosszabb időszakra történő beszerzések is történhetnek.
Az eljárás során megállapítható volt az is, hogy az ajánlatkérő jogszerűtlenül zárta ki a közbeszerzési eljárásból a tárgyaláson kérelmezőt. Az ajánlatok érvénytelensége és a kizárás okait a Kbt. 52. § (2) bekezdése és az 53. § (1) bekezdése kimerítően nevesíti. Az 53. § (2) bekezdése szerint az eljárás további szakaszában csak azok az ajánlattevők nem vehetnek részt, akik érvénytelen ajánlatot tettek, illetőleg, akit az eljárásból az 53. § (1) bekezdése alapján zártak ki. Az ajánlatkérő egyetlen ajánlat érvénytelenségét vagy az ajánlattevő kizárásának okát nem állapította meg. Minőségi kifogásokra alapítottan nem tárgyalt kérelmezővel. Az 1999. április 7-én hatályba lépett, többször hivatkozott 2/1995. (II. 8.) NM rendelet a Fandhi nevű készítményt, mint a társadalombiztosítás által 100%-osan támogatott készítményt tünteti fel. Mindez nem jelenthet mást, mint azt, hogy minőségi, szakmai szempontból a készítményt megfelelőnek kell tekinteni, ellenkező esetben a jogalkotó nem támogatná a készítmény alkalmazását a társadalombiztosítási keretből. A készítmény rendelkezik a szükséges tanúsítványokkal, törzskönyvvel, forgalmazási engedéllyel, így azt megfelelőnek kell tekinteni. 1999. április 20-án még ajánlatkérő is alkalmasnak, így megfelelőnek tekintette kérelmező készítményét, figyelemmel arra, hogy ajánlattételre felhívta. Azzal a magatartásával, hogy indokolatlanul megszakította a tárgyalásokat ajánlatkérő kérelmezővel, korlátozta az esélyegyenlőséget. Ugyanakkor szükséges hangsúlyozni, hogy kérelmező nem támaszthat igényt arra, hogy tőle, pusztán azért, mert korábban a szükséges mennyiség 25%-át szállította, erre tekintettel továbbra is ezt a mennyiséget rendelje meg ajánlatkérő.
Az ajánlatkérő azzal a magatartásával, hogy a kérelmezőt részben a közbeszerzési eljárás nyerteseként tünteti fel, súlyosan megsértette a verseny tisztaságát deklaráló Kbt. 24. §-ában megfogalmazott alapelvet. Az eljárás során megállapítható volt, hogy ajánlatkérő a vitatott közbeszerzési eljárást megelőzően, az eljáráson kívül 100 ezer NE mennyiségű Fandhi készítményt rendelt kérelmezőtől. Ezt a mennyiséget később úgy tüntette fel, mintha a lefolytatott közbeszerzési eljárás keretében került volna sor a beszerzésére. Egyébiránt nemcsak a kérelmező, hanem a többi nyertes esetében is sor került ún. előszállításra, amely előszállításokat a későbbi közbeszerzési eljárás keretében "versenyeztettek" meg.
A Kbt. 26. § (6) bekezdése szerint a tárgyalásos eljárásra, ha e törvény másként nem rendelkezik, a nyílt eljárás szabályait kell megfelelően alkalmazni. Az ajánlatok felbontására és ismertetésére vonatkozó rendelkezések eltérő alkalmazására a Kbt. nem rendelkezik, így azokat tárgyalásos eljárás esetén is alkalmazni kell. Ismertetni kell az 51. § (3) bekezdésében írt adatokat. Ezek ismertetése jelen esetben elmaradt, ennek elmaradása azonban nem írható az ajánlatkérő terhére, miután azt éppen maga a kérelmező kezdeményezte. Ily módon a Döntőbizottság az ilyen irányú kérelmet elutasította.
A lefolytatott jogorvoslati eljárás során a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. hivatkozott rendelkezéseit. Erre tekintettel a Kbt. 88. § (1) bekezdés d) és f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazta. A kérelmezőre vonatkozó ajánlatkérői döntést a Döntőbizottságnak meg kellett semmisítenie, mivel ténylegesen nem volt az eljárás nyertese, miután a tőle történő beszerzésre a közbeszerzési eljáráson kívül, azt megelőzően került sor. Ily módon az általa már leszállított 100 ezer NE mennyiség ellenértékének kiegyenlítésére az ajánlatkérő egy korábban létrejött jogviszony alapján köteles. A jogszerűtlenül lefolytatott tárgyalásos eljárás következtében az egyéb tekintetben hozott ajánlatkérői döntések megsemmisítése is indokolt, azonban erre a megkötött szerződésekre tekintettel lehetőség nincs.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdés c) pontja alapján biztosított jogkörében eljárva a Kbt. 88. § (1) bekezdés a), c), d) és f), g) pontjában megjelölt jogkövetkezményeket alkalmazta.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 1999. június 22.
Dr. Deli Betty s. k. Hámori András s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Farkas Gyöngyi s. k.
a Döntőbizottság elnöke
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
