KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG (4991)
1024 Budapest, Margit krt. 85.
Ikt. sz.: D.150/18/1999
Tárgy: a Számít Szövetkezet jogorvoslati kérelme Karcag Városi Önkormányzat közbeszerzési eljárása ellen
A Közbeszerzési Döntőbizottság (továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
HATÁROZAT-ot:
A Számít Számítástechnikai Szolgáltató és Orvosi-műszer Kereskedelmi Szövetkezet (1025 Budapest, Törökvész út 95–97. B.38., továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének – melyet a Karcag Város Önkormányzata (5300 Karcag, Kossuth tér 1., továbbiakban: ajánlatkérő) a "Kátay Gábor Kórház részleges rekonstrukciója lebonyolítása műszaki ellenőrzéssel együtt" tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított – a Döntőbizottság részben helyt ad. Megállapítja, hogy ajánlatkérő a nyertes ajánlattevő ajánlata érvénytelenítésének elmulasztása által megsértette a Kbt. 52. § (1) bekezdését, ezért ajánlatkérőnek az eljárást lezáró döntését teljes körűen megsemmisíti. Kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a jelen határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül fizessen meg kérelmező részére 30 000 Ft, azaz harmincezer forint igazgatási szolgáltatási díjat.
Ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja.
A határozat ellen fellebbezésnek helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézhezvételétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
INDOKOLÁS
Ajánlatkérő ajánlati felhívást tett közzé a K. É. 1999. május 5-én megjelent 18. számában a rendelkező részben megjelölt közbeszerzés tárgyában.
A felhívás 11. pontjában az ajánlattevők pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolására előírta a következő adatok, tények igazolását:
– a Kbt. 46. § (1) és (2) bekezdésében meghatározott nyilatkozatok, igazolások,
– számlavezető pénzintézet nyilatkozata az ajánlattevő fizetőképességének megítéléséhez,
– 60 napnál nem régebbi cégbejegyzési okmányok hiteles másolata,
– a Kbt. 44. § (2) bekezdés a), b), c) és d) pontjainak megfelelően,
– működő kórházban, egészségügyi intézményben megelőző három évben végzett rekonstrukció lebonyolításában szerzett referenciák,
– 15%-nál nagyobb arányban bevonni szándékozott alvállalkozók megnevezése.
Ajánlatkérő a felhívás 8. pontjában az ajánlattétel feltételeként 500 E Ft ajánlati biztosítékot kötött ki, melynek átutalással történő teljesítése esetére előírta, hogy az ajánlati felhívás közzétételét követő 38. napon a jóváírásnak meg kell történnie, ennek tényét az ajánlatkérő számlavezető bankjának kivonata igazolja. Az ajánlati biztosítékkal kapcsolatban ajánlatkérő közölte, hogy "a nyertes, valamint a nyertes ajánlatot követő legkedvezőbb ajánlatot tevő ajánlati biztosítékát a szerződés aláírását követő 2. munkanapon utalja vissza az ajánlatkérő".
Az ajánlatokat a felhívás megjelenését követő első naptól számított 41. nap 10.00 óráig lehetett benyújtani.
Az ajánlatok 1999. június 15-én történt bontásáról jegyzőkönyv készült, miszerint 9 ajánlattevő – a kérelmező, a Főber Rt., az Épber Rt., a Medline Kft., a Nox 2000 Rt., a Thermál-Ber Kft., az Épinber Kft., a Castrum Kft. és a Nyírber Kft. – nyújtott be ajánlatot.
Ajánlatkérő előkészítő bizottsága a július 6-i ülésén megállapította, hogy érvénytelen a Thermál-Ber Kft. ajánlata, mert nem csatolta az aláírási címpéldányt, a Nox 2000 Rt. ajánlata az ajánlati biztosíték késedelmes átutalása miatt, és a kérelmező ajánlata, mert a cégkivonatában nem szerepel a beszerzés tárgya szerinti tevékenység.
A július 9-i nyilvános eredményhirdetésen ajánlatkérő a Castrum Kft. ajánlatát hirdette ki nyertesnek, II. helyezettként a Főber Rt.-t, III. helyezettként pedig az Épber Rt.-t.
Kérelmező július 20-án jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a Döntőbizottsághoz. Sérelmezte, hogy ajánlatkérő érvénytelennek nyilvánította az ajánlatát, vitatta az érvénytelenné nyilvánítás jogcímét. Álláspontja szerint a beszerzés tárgya szerinti tevékenységi kör hiányában ajánlatkérő csak akkor tekinthette volna érvénytelennek az ajánlatát, ha ennek meglétét az ajánlati felhívásban ajánlattételi feltételként előírta volna, ugyanis a Kbt.-nek az érvénytelenségi okokat szabályozó 52. § (2) bekezdés a)–d) pontjainak egyike sem azonosítható a tevékenységi kör kérdésével.
Kifogásolta, hogy az eljárás nyertese egy olyan cég lett, aki a "lebonyolítási tevékenység, kiemelten az orvostechnológiában jártas alvállalkozó meghatározása" elbírálási szempontból nálánál kedvezőtlenebb ajánlatot tett. Kifogásolta továbbá a következőket is:
– Ajánlatkérő nem készített az ajánlattétel feltételeit rögzítő ajánlati dokumentációt, az csak az engedélyterv fénymásolatából áll.
– Ajánlatkérő a kérése ellenére nem bocsátotta rendelkezésére a bontási jegyzőkönyvet.
– Ajánlatkérő a július 9-én 11.30-ra meghirdetett nyilvános eredményhirdetés időpontját csak aznap reggel feladott faxon közölte vele.
– Ajánlatkérő nem nyilvánította érvénytelennek az ajánlati felhívás 11. b) pont első és harmadik bekezdésében foglalt kikötés ellenére az Épinber Kft. és a Medline Kft. ajánlatát, holott ezen ajánlattevők nem nyilatkoztak a 15%-nál nagyobb mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókra.
– Ajánlatkérő az eredményhirdetésen a nyertességet illetően további helyezetteket is megjelölt, pedig az ajánlati felhívás erre nem adott lehetőséget.
Kérte ideiglenes intézkedéssel a szerződéskötés megtiltását és ajánlatkérő döntésének megsemmisítését.
Ajánlatkérő a július 5-én kelt észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását. Védekezésül előadta, hogy vizsgálnia kellett, hogy a kérelmező tevékenységi körében szerepel-e a beszerzés tárgya szerinti tevékenység, miután a Kbt. 56. § (1) bekezdése kötelezően előírja az ajánlattevők szerződés teljesítésére való alkalmasságának vizsgálatát.
Közölte, hogy a bontási jegyzőkönyvet azért nem küldte meg a kérelmező részére, mert ezt tőle kérelmező írásban nem kérte.
A Medline Kft. és az Épinber Kft. ajánlattevőkkel kapcsolatos kérelmezői kifogást illetően utalt arra, hogy a Kbt. 44. § (2) bekezdése az alvállalkozókra vonatkozóan nyilatkozattételi kötelezettséget ír elő, nemleges nyilatkozat megtételének kötelezettségét viszont nem, ezért a szóban forgó két ajánlat nem érvénytelen.
A nyertessel kapcsolatos kifogásra közölte, hogy a kérelmező által hivatkozott bírálati szempont az elbírálási szempontok fontossági sorrendjében az utolsó helyen állt, így a legkisebb súllyal szerepelt az értékelésnél.
A II. és III. helyezéseket illető kérelmezői kifogásra előadta, hogy az ajánlati felhívás 8. pontjának utolsó mondatából következik, hogy a nyertessel való szerződéskötés meghiúsulása esetére ki kellett hirdetni a nyertes ajánlatot követő legkedvezőbb ajánlatot is.
Közölte, hogy a nyertes ajánlattevővel a szerződést nem kötötte meg, ezen nyilatkozatát az augusztus 2-án kelt levelével megerősítette.
Az egyéb érdekeltek közül az Épber Rt., a Nox 2000 Rt. és a Thermál-Ber Kft. nyújtott be észrevételt, kifogásolták, hogy ajánlatkérő nem küldte meg részükre a bontási jegyzőkönyvet.
A Döntőbizottság a felek írásbeli és a tárgyaláson elhangzott nyilatkozatai, valamint a közbeszerzési eljárás során keletkezett iratok tartalma alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben megalapozott.
A Kbt. 52. § (2) bekezdés b) pontja alapján érvénytelen az ajánlat, ha azt olyan ajánlattevő nyújtotta be, aki nem jogosult az eljárásban részt venni. A 46. § tételesen, de nem kizárólagos jelleggel felsorolja azokat az eseteket, melyek fennállása esetén az ajánlattevőnek a közbeszerzési eljárásban való részvétele kizárt. Miután azonban a közbeszerzési eljárás eredményeként az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő között egy szerződéses jogviszony jön létre, ezen eljárásban részt vevőkre is irányadók a szerződéses kapcsolatokban szereplő személyekre vonatkozó egyéb jogszabályok rendelkezései. (Ezen túlmenően az az ajánlatkérő is előírhat az ajánlati felhívásban, illetőleg dokumentációban az általa kiírt közbeszerzési eljárásban való részvételre vonatkozó feltételeket.)
A beszerzés tárgya lebonyolítási tevékenység műszaki ellenőrzéssel együtt. Az építési műszaki ellenőri tevékenységről szóló 158/1997. (IX. 26.) Kormányrendelet 3. § (1) bekezdése szerint építési műszaki ellenőri tevékenységet csak az a természetes személy gyakorolhat, aki az építési műszaki ellenőri névjegyzékben szerepel, a 7. § (1) bekezdése pedig jogi személy részére akkor teszi lehetővé e tevékenység végzését, ha azt a 3. § (1) bekezdésben előírt feltételeknek megfelelő tagja vagy alkalmazottja útján látja el. A névjegyzékbe való felvétel ezen jogszabályban meghatározott képesítési és egyéb feltételekhez van kötve, a feltételeknek való megfelelés kérdésében a közbeszerzés tárgya szerinti tevékenységet illetően a tervező- és szakértő mérnökök, valamint építészek szakmai kamaráiról szóló 1996. évi LVIII. törvény 3. § g) pontja értelmében a Magyar Mérnöki Kamara mint hatóság (köztestület) jár el. Ily módon a kamarai névjegyzékbe való felvétel egyúttal a tevékenység végzésének engedélyezésére vonatkozó hatósági engedélyt jelenti.
A kérelmező és a nyertes ajánlattevő nem csatolta ajánlatához valamely tagjának vagy alkalmazottjának a műszaki ellenőri névjegyzékbe való felvételét igazoló okiratot, így a kérelmező és a nyertes ajánlattevő ajánlata érvénytelen. A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő a nyertes ajánlattevő ajánlata érvénytelenné nyilvánításának elmulasztása által megsértette a Kbt. 52. § (1) bekezdését.
Az ajánlatkérő a kérelmező ajánlatának érvénytelenné nyilvánítását azzal indokolta, hogy a kérelmező tevékenységi körében nem szerepel a beszerzés tárgya szerinti tevékenység. Az ajánlatkérő döntése e tekintetben helytálló volt.
A kérelmező szövetkezet, így tevékenységére a szövetkezetekről szóló 1992. évi I. törvény rendelkezései az irányadók. A törvény 7. §-a szerint a szövetkezet a cégbírósági bejegyzéssel jön létre. A cégnyilvántartásról, a cégnyilvánosságról és a cégbírósági eljárásról szóló 1997. évi CXLV. törvény 12. §-a valamennyi cégformára irányadóan előírja, hogy a cég bejegyzéséhez milyen adatokat kell közölni. A 12. § f) pontja szerint közölni kell a cég tevékenységi körét a Központi Statisztikai Hivatal által kiadott nomenklatúra (TEÁOR) szerint. A cég tevékenységi köre tehát olyan lényeges jellemzője a cégnek, melynek meghatározása nélkül egy cég nem jöhet létre és nem folytathat tevékenységet. Ebből egyenesen következik, hogy egy cég nem folytathat olyan tevékenységet, amelyik a cégjegyzékében nem szerepel. A cégjegyzékében nem szereplő tevékenység végzésére ily módon szerződést sem köthet, ezért nem vehet részt olyan közbeszerzési eljárásban, melynek eredményeként – nyertessége esetén – a tevékenységi körében nem szereplő tevékenység végzésére kell szerződést kötnie.
A beszerzés tárgya szerinti tevékenység a jelenleg hatályos TEÁOR alapján a 74.20 számú "Mérnöki tevékenység, tanácsadás", az 1998. január 1. előtt hatályos TEÁOR szerint pedig a 7421 számú "Beruházások, fenntartások szervezése, lebonyolítása, beruházási fővállalkozás" tevékenységi kör alapján végezhető. Kérelmező cégjegyzékében egyik TEÁOR szám sem szerepel. Kérelmező arra hivatkozott, hogy tevékenységi körét június 17-én akként módosította, hogy abban már szerepel a 74.20. TEÁOR-számú tevékenység is, ennek igazolására becsatolta a változásbejegyzési kérelem másolatát.
Álláspontja szerint a beszerzés tárgya szerinti tevékenység végzéséhez elegendő, ha a közbeszerzési eljárást lezáró szerződés megkötésének időpontjában rendelkezni fog az ahhoz szükséges tevékenységi körrel.
A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmező érvelését, mert egyrészről csak az ajánlat benyújtását követően nyújtotta be a tevékenység végzésére jogosító változásbejegyzési kérelmet, másrészről pedig ajánlatkérő még az ajánlat benyújtása előtt benyújtott – és az ajánlathoz csatolt – változásbejegyzési kérelem alapján sem lehetett bizonyos abban, hogy az ajánlatok elbírálása, illetve az eredményhirdetés időpontjára kérelmező rendelkezni fog a beruházás lebonyolítási, műszaki ellenőri munkák végzését lehetővé tevő tevékenységi körrel, mert ezen tevékenységi körön belüli egyes jogosítványok – pl. műszaki ellenőrzés, építészeti-műszaki tervezés, műszaki ellenőrzés – hatósági engedélyhez kötöttek, ezen engedély hiányában a Cégbíróság megtagadja a tevékenység bejegyzését.
A Kbt. 52. § (1) bekezdés d) pontja szerint érvénytelen az ajánlat, ha az nem felel meg az ajánlati felhívásban, illetve dokumentációban meghatározott feltételeknek. Ajánlatkérő a felhívás 11. pontjában az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági és műszaki alkalmasságának igazolására előírta – többek között – a Kbt. 46. § (1) bekezdés b) pontja szerinti, az egy évnél régebben lejárt adótartozásra vonatkozó igazolás becsatolását. Az adótartozásra vonatkozóan azok az adóhatóságok adják ki az igazolást, melyek részére az adott adónemet be kell fizetni. Ilyen adóhatóságnak minősül az adóigazgatás rendjéről szóló 1990. évi XCI. törvény 6. § (1) bekezdése alapján a Vám- és Pénzügyőrség Országos Parancsnoksága (VPOP), egyes adónemeket – pl. jövedéki adó – ezen adóhatóság vet ki és tart nyilván, ily módon az adótartozásra vonatkozó igazolási kötelezettség körében a VPOP-igazolást is be kell csatolni.
Kérelmező a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson arra hivatkozott, hogy rendelkezett a VPOP-igazolással, azt csak azért nem csatolta be, mert az ajánlatkérő nem kérte. Ezzel szemben kétséget kizáróan megállapítható, hogy a Kbt. 46. § (1) bekezdésében foglalt igazolások, nyilatkozatok becsatolásának előírásával ajánlatkérő kérte a VPOP-nak az adótartozásra vonatkozó igazolása becsatolását is.
Kérelmező ajánlata tehát a VPOP-igazolás becsatolása hiánya miatt is érvénytelen.
Kérelmező a jogorvoslati kérelmében kifogásolta, hogy ajánlatkérő az eredményhirdetésen II. és III. helyezettet is kihirdetett, annak ellenére, hogy az ajánlati felhívás erre nem adott lehetőséget. Ajánlatkérő e kifogással szemben azzal védekezett, hogy a felhívás 8. pontjában utalt a második legkedvezőbb ajánlattá minősítés lehetőségére, tehát jogszerűen hirdetett ki II. helyen álló nyertest.
Ajánlatkérő védekezése nem helytálló. A Kbt. 59. § (1) bekezdése kimondja: "Az ajánlatkérő csak az eljárás nyertesével, vagy – visszalépése esetén, ha azt az ajánlati felhívásban előírta – az eljárás eredményének kihirdetésekor a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített személlyel kötheti meg a szerződést." E törvényhely szövegéből az következik, hogy ajánlatkérő az eljárásban II. helyezettet csak akkor hirdethet, ha az ajánlati felhívásban kifejezetten előírta, hogy a nyertes visszalépése esetén a második legkedvezőbb ajánlatot tevővel köti meg a szerződést. A II. helyezetti minőségnek ugyanis bizonyos helyzetekben – pl. nyertes visszalépése, jogorvoslati kérelem alapján a nyertes ajánlatának érvénytelenítése – szerződéskötést keletkeztető joghatálya van, a szerződéskötési akarat kinyilvánításának ezért egyértelműnek kell lenni. Ajánlatkérő a felhívásban nem írta elő a nyertest követő legkedvezőbb ajánlatot tevő kihirdetését, így ajánlatkérői előírás hiányában a II. és III. helyezettre vonatkozó döntés nem vehető figyelembe.
Kérelmező sérelmezte azt is, hogy ajánlatkérő a július 9-én 11.30 órai nyilvános eredményhirdetés időpontjáról csak a tárgynapon reggel értesítette őt.
A Kbt. 61. § (2) bekezdése kötelező jelleggel előírja ajánlatkérő részére, hogy az eredményhirdetés időpontjáról az ajánlattevőket értesítse. Ez az értesítés megtörtént. Értelemszerű, hogy ezen értesítést ajánlatkérő olyan időpontban kell hogy elküldje, hogy az eredményhirdetésen az ajánlattevők meg is tudjanak jelenni. Miután azonban az eljárás eredményét sérelmező ajánlattevő részére a jogorvoslati eljárás megindításának határideje a döntésről való tudomásszerzéssel kezdődik, ajánlatkérő nem követ el jogsértést, ha a nyilvános eredményhirdetésen bármilyen okból jelen nem lévő ajánlattevőket írásban értesíti a döntéséről. Ajánlatkérő az eredményhirdetési jegyzőkönyv megküldésével értesítette a kérelmezőt a döntéséről, ily módon kérelmező részéről jogsérelem nem következett be.
A Döntőbizottság a kérelmező további kifogásait nem fogadta el, részben elkésettség, részben alaptalanság címén.
– A Kbt. vonatkozó 37. §-a nem írja elő kötelezően még az ajánlati dokumentáció készítését sem, nemhogy annak kötelező tartalmaként az ajánlattétel feltételeinek rögzítését. Az ajánlati dokumentáció elsődleges célja a beszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírás meghatározása, ennek a célnak pedig ajánlatkérő eleget tett azáltal, hogy a kiviteli tervet az ajánlattevők rendelkezésére bocsátotta. A kérelem e vonatkozásban egyébként is elkésett, mert az ajánlati dokumentációt kérelmező legkésőbb május 21-én vásárolhatta meg, annak tartalmát megismerhette, ez időponttól a kérelem benyújtásáig a Kbt. 79. § (5) bekezdése szerinti 15 napos jogvesztő határidő letelt.
– A Kbt. 46. § (2) bekezdése csak arra az esetre írja elő az (1) bekezdés a), c)–e) pontra vonatkozó nyilatkozattételt, ha az ajánlattevőnek szándékában áll a szerződés teljesítésébe 15%-ot meghaladó mértékben közreműködő alvállalkozót igénybe venni – arra nézve nem kell ajánlattevőnek nyilatkozni, hogy nem kíván a teljesítésbe 15%-ot meghaladóan részt vevő alvállalkozót igénybe venni. Ezért ajánlatkérő jogszerűen járt el, amikor is a nemleges nyilatkozat hiánya miatt nem nyilvánította érvénytelennek a Medline Kft. és az Épinber Kft. ajánlatát.
– A Kbt. csak az ajánlatok bontásáról készült jegyzőkönyv készítésének kötelezettségét írja elő ajánlatkérő részére, azt nem, hogy e jegyzőkönyvet meg kell küldenie az ajánlattevők részére. Ily módon kérelmező kifogása alaptalan.
A jogorvoslati eljárásban tartott tárgyaláson a Nox 2000 Rt. kifogásolta ajánlata érvénytelenné nyilvánítását. Álláspontja szerint határidőben fizette be az ajánlati biztosítékot, hivatkozott arra, hogy ha egy jogcselekmény teljesítésére előírt határidő munkaszüneti napra esik, akkor teljesítési határidőként a munkaszüneti napot követő első munkanapot kell tekinteni.
Közölte, hogy a számlavezető bankja június 14-i dátummal igazolta vissza a részéről történt teljesítést.
Ajánlatkérő előadta, hogy a számláján csak június 15-én írta jóvá a bank a teljesítést.
A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította érvénytelennek a Nox 2000 Rt. ajánlatát.
Az ajánlati felhívás szerint átutalással történő fizetés esetén az ajánlati biztosíték összegének legkésőbb az ajánlati felhívás közzétételét követő 38. napon az ajánlatkérő számláján jóváírásra kell kerülnie.
Tény, hogy az ajánlati felhívás megjelenését követő 38. nap június 12-e, szombat volt, így a Nox 2000 Rt. által hivatkozott határidő-számítási szabály alkalmazása esetén csak június 14-én kellett volna az ajánlati biztosíték összegének az ajánlatkérő számláján jóváírásra kerülni. Ez a jóváírás azonban csak június 15-én történt meg.
A Nox 2000 Rt. által hivatkozott határidő-számítási szabály egyébként sem alkalmazható a közbeszerzési eljárásban, mert az csak eljárásjogi (polgári, államigazgatási eljárási) jogcselekmények teljesítésére vonatkozik.
A Döntőbizottság a Kbt. 76. § (1) bekezdésében biztosított jogkörében eljárva a 88. § (1) bekezdés a), c), d) és g) pontja szerint rendelkezett.
A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 89. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 1999. augusztus 6.
Dr. Csitkei Mária s. k. Bújdosó Gézáné s. k.
közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Dr. Dely Betty s. k.
közbeszerzési biztos
A határozatot a bíróság előtt keresettel támadták.
